Pubblicato il 27/12/2021

N. 02904/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01211/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1211 del 2021, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato E C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Tullio Gesue' Rizzi Ulmo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, corso Vittorio Emanuele, 58;

per l'annullamento

della delibera della Commissione straordinaria n.-OMISSIS-: revoca della delibera del Consiglio comunale di -OMISSIS- n. -OMISSIS-, recante l’aggiudicazione definitiva della gestione, della manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione, della progettazione ed esecuzione degli interventi di messa a norma degli impianti e di ammodernamento tecnologico e funzionale degli stessi, nonché delle attività finalizzate al conseguimento del risparmio energetico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS- e del -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2021 il dott. O D P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe, la -OMISSIS- (in appresso, A.) impugnava, chiedendone l’annullamento, la delibera n.-OMISSIS-, con la quale la Commissione straordinaria nominata con d.p.r. 26 ottobre 2020 presso il Comune di -OMISSIS- ai sensi dell’art. 144 del d.lgs. n. 267/2000 aveva revocato la delibera del Consiglio comunale (DCC) di -OMISSIS- n. -OMISSIS-, recante l’aggiudicazione definitiva della procedura di affidamento mediante project financing della gestione, della manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione, della progettazione ed esecuzione degli interventi di messa a norma degli impianti e di ammodernamento tecnologico e funzionale degli stessi, nonché delle attività finalizzate al conseguimento del risparmio energetico.

Richiedeva, altresì, la condanna dell’amministrazione al risarcimento in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario, in ragione dell’illegittimità del suo operato asseritamente illegittimo.

2. A sostegno dell’esperito gravame, denunciava, in estrema sintesi, l’insussistenza dei presupposti oggettivi, contemplati dall’art. 145, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000, per la revoca dell’affidamento in proprio favore dell’espletata procedura di project financing, nonché l’inosservanza del limite temporale (18 mesi) e dei presidi partecipativo-motivazionali previsti dall’art. 21 nonies della l. n. 241/1990 per l’esercizio del potere di autotutela.

3. Costituitisi sia l’intimato Comune di -OMISSIS- sia l’intimato -OMISSIS-, eccepivano l’infondatezza dell’impugnazione proposta ex adverso.

4. All’udienza pubblica del 10 novembre 2021, la causa era trattenuta in decisione.

5. Venendo ora a scrutinare il ricorso, esso si rivela infondato per le ragioni illustrate in appresso.

6. Innanzitutto, giova rammentare, sul piano normativo, che, a norma dell’art. 145, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000: «Nei casi in cui lo scioglimento [del Consiglio comunale o provinciale] è disposto anche con riferimento a situazioni di infiltrazione o di condizionamento di tipo mafioso, connesse all'aggiudicazione di appalti di opere o di lavori pubblici o di pubbliche forniture, ovvero l'affidamento in concessione di servizi pubblici locali, la commissione straordinaria di cui al comma 1 dell'articolo 144 procede alle necessarie verifiche con i poteri del collegio degli ispettori di cui all'articolo 14 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203. A conclusione degli accertamenti, la commissione straordinaria adotta tutti i provvedimenti ritenuti necessari e può disporre d'autorità la revoca delle deliberazioni già adottate, in qualunque momento e fase della procedura contrattuale, o la rescissione del contratto già concluso».

In presenza di situazioni di infiltrazione o di condizionamento di tipo mafioso «connesse all’aggiudicazione di appalti di opere o di lavori pubblici o di pubbliche forniture ovvero all’affidamento in concessione di pubblici servizi locali», ed in vista del precipuo obiettivo di ripristinare la legalità eliminando le fonti di condizionamento, diretto od indiretto, dell'amministrazione pubblica da parte della criminalità organizzata nei settori degli appalti e dei servizi pubblici, la disposizione dianzi riportata riconosce, dunque, poteri extra ordinem alla Commissione straordinaria nominata col decreto di scioglimento degli organi di governo dell’ente locale, demandandole, da un lato, l’esercizio di eccezionali funzioni ispettive, finalizzate al raggiungimento dello scopo istituzionale della sua gestione, e, d’altro lato, l’adozione, senza limiti temporali, di provvedimenti amministrativi dal contenuto non rigorosamente definito (ossia «di tutti i provvedimenti ritenuti necessari», tra cui, segnatamente, «la revoca delle deliberazioni già adottate, in qualunque momento e fase della procedura contrattuale, o la rescissione del contratto già concluso»).

7. Tanto premesso, è da reputarsi condizione necessaria e sufficiente, perché, ai sensi del citato art. 145, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000, l’aggiudicazione di una procedura ad evidenza pubblica – quale, appunto, quella disposta in favore della A. – possa dirsi legittimamente revocata, la circostanza che questa figuri oggettivamente ed organicamente inserita entro la complessiva cornice di mala gestio con infiltrazioni di tipo mafioso, connotante l’attività amministrativa dell’ente locale nel settore dei contratti pubblici.

In questo senso, Cons. Stato, sez. V, 1° aprile 2019, n. 2129 ha statuito che: «L’art. 145, comma 4, del TUEL … nel presupporre il già disposto scioglimento degli organi elettivi, prevede che questo sia stato riferito anche a situazioni di infiltrazione o condizionamento di tipo mafioso connesse all’aggiudicazione degli appalti pubblici o alla gestione dei pubblici servizi. Il testo della norma è chiaro nel richiedere che lo scioglimento degli organi elettivi si fondi, nel caso concreto, oltre che su altri eventuali indici sintomatici dell’infiltrazione o del condizionamento, anche specificamente su disfunzionalità riscontrate nel settore dei pubblici affidamenti. Al contempo, però, riferendosi genericamente a situazioni connesse alla gestione dei pubblici appalti, non riferisce i poteri della commissione straordinaria a procedure che siano singolarmente individuate negli atti propedeutici al decreto di scioglimento né richiede che le relative condotte siano state oggetto di indagini o procedimenti penali. Conferma di ciò si ha nel fatto che i poteri ispettivi riconosciuti alla commissione straordinaria dall’art. 145, comma 4, TUEL … in tanto si giustificano, in quanto sia necessario accertare l’effettiva incidenza dei condizionamenti evidenziati nel decreto di scioglimento (quindi nella relazione della commissione d’indagine ed in quella prefettizia, nonché nella proposta di scioglimento) sulle procedure di aggiudicazione degli appalti e di affidamento delle concessioni di servizi pubblici locali oggetto dell’ispezione a cura della commissione. Per rendere legittimo l’intervento di quest’ultima è sufficiente … che siano individuati, nel provvedimento di scioglimento degli organi elettivi o negli atti presupposti, i servizi pubblici locali la cui gestione sia risultata interessata dai fenomeni di compromissione o interferenza con la criminalità organizzata o comunque connotata da condizionamenti o da una condotta antigiuridica, senza che sia necessario (pur essendo ben possibile, come di norma accade) che le singole procedure di affidamento ritenute irregolari siano ivi specificate né che le stesse siano state connotate da condotte aventi autonoma rilevanza penale».

8. A dispetto degli assunti attorei, la suindicata condizione applicativa per l’esercizio dei poteri extra ordinem previsti dall’art. 145, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000 risulta verificata nel caso in esame.

Sia dalla relazione ministeriale sia dalla relazione prefettizia allegate al d.p.r. 26 ottobre 2020 emerge, infatti, innegabilmente un quadro globale di grave illiceità e di profonda opacità negli affidamenti pubblici disposti dal Comune di -OMISSIS- (quali, precipuamente, quelli relativi al noleggio di una struttura modulare prefabbricata da adibire ad istituto scolastico, ai servizi di trasporto e mensa scolastica, alla gestione degli impianti sportivi in proprietà comunale), in stretta concomitanza ad una radicata e diffusa fenomenologia di infiltrazioni di tipo mafioso.

«Dalla relazione del prefetto – recita, in proposito, la relazione ministeriale allegata al d.p.r. 26 ottobre 2020 – si rileva l’esistenza di una complessa rete di amicizie, frequentazioni e cointeressenze tra amministratori comunali, dipendenti dell’ente locale e soggetti appartenenti o contigui a clan camorristici – ampiamente documentate anche dai “social” – così come che questi ultimi hanno beneficiato di favor nell’acquisizione di pubbliche commesse, negli affidamenti del patrimonio comunale o nell’esercizio di attività commerciali. (…).

La commissione d’indagine sottolinea come, a decorrere dal 2007, le amministrazioni … abbiano sviluppato strette relazioni amicali ed economico-imprenditoriali con uno dei personaggi di maggior rilievo criminale del territorio, pluripregiudicato, condannato in via definitiva per associazione per delinquere di stampo mafioso e, come emerso dai contenuti dell’ordinanza di custodia cautelare n. -OMISSIS- emessa dal giudice delle indagini preliminari di Napoli su richiesta di quella Direzione distrettuale antimafia, ritenuto referente della criminalità organizzata per molti affari illeciti della zona. Allo stesso, che ha sostenuto pubblicamente le diverse campagne elettorali degli attuali sindaco e presidente del consiglio, l’amministrazione comunale ha affidato, direttamente o indirettamente ma comunque in modo continuativo, la gestione di numerosi beni comunali. In particolare l’organo ispettivo ha analizzato le modalità di gestione e di utilizzo degli impianti sportivi di proprietà del Comune affidati nel 1997 a una cooperativa presieduta dal menzionato pluripregiudicato che, peraltro, non era in possesso dei requisiti soggettivi per contrarre con la pubblica amministrazione in quanto destinatario di condanna irrevocabile per il delitto di cui all’art. 416 bis del codice penale. Viene altresì rappresentato che, sebbene la citata cooperativa abbia realizzato opere prive della necessaria autorizzazione, nel 2007 l’amministrazione locale, all’epoca guidata dall’attuale presidente del consiglio, ha nuovamente affidato alla stessa società la gestione degli impianti sportivi. (…).

Procedure contraddistinte da evidenti profili di illegittimità hanno caratterizzato anche l’affidamento della piscina comunale, gestita dalla cooperativa sopra menzionata. È al riguardo significativo che nel febbraio 2013, all’inaugurazione di tale impianto, il nastro d’argento veniva tagliato dall’allora sindaco e attuale presidente del consiglio e dal menzionato pluripregiudicato, nonostante questi si fosse nel frattempo dimesso dalla carica di presidente continuando di fatto ad essere il reale dominus della società. (…).

La relazione della commissione d’indagine ha inoltre posto in rilievo gli stretti rapporti e le cointeressenze che intercorrono tra i menzionati amministratori e un altro soggetto contiguo a un’organizzazione criminale campana, destinatario nel febbraio 2019 di un’ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa dal giudice per le indagini preliminari di Nola e recentemente sottoposto alla misura di sorvegliato speciale di P.S. Le indagini effettuate su incarico della Direzione distrettuale antimafia di Napoli, hanno evidenziato l’indebito interessamento dell’ex primo cittadino nel rilascio di autorizzazioni e nella concessione del patrocinio comunale per lo svolgimento di manifestazioni presso una struttura ricettizia di proprietà del menzionato esponente della criminalità campana, ove si sono svolte numerose manifestazioni patrocinate dalle amministrazioni guidate dai predetti amministratori, alle quali erano presenti esponenti di spicco dell’organizzazione criminale, circostanze che nel loro insieme costituiscono forme sintomatiche della permeabilità dell’amministrazione comunale agli interessi illeciti.

Tali comportamenti hanno interessato non solo il vertice dell’amministrazione, ma anche alcuni esponenti della giunta e del consiglio, aventi legami parentali o cointeressenze con soggetti malavitosi, i quali spesso si trovano a svolgere il doppio ruolo di rappresentanti politici e responsabili dei servizi comunali con una commissione tra attività politica e gestionale che è risultata funzionale al perseguimento di obiettivi non in linea con il conseguimento dell’interesse pubblico ma anzi volta a favorire gli interessi di ambienti controindicati.

Le indagini ispettive hanno analizzato le diverse procedure amministrative concernenti gli affidamenti dei servizi pubblici, gli appalti di lavori e le autorizzazioni, riscontrando anche in tali settori forme di inquinamento e condizionamento che hanno favorito illeciti interessi.

Esempio significativo di un approccio distorto nella gestione della cosa pubblica, a tutto vantaggio di soggetti riconducibili al locale contesto criminale, è rappresentato dalla vicenda relativa al noleggio e al contratto di disponibilità di una struttura scolastica provvisoria disposto in assenza di procedure legittime.

Viene evidenziato che nel maggio 2016 l’amministrazione comunale decise di procedere al noleggio, per dodici mesi, di una tensostruttura da adibire a sede scolastica e risultata non a norma, attraverso una procedura di affidamento caratterizzata da numerose illegittimità, riferite, in particolare, al valore dell’appalto, alla mancanza della determina del responsabile del procedimento, alla violazione del principio di segretezza delle offerte, al criterio di aggiudicazione difforme da quello indicato nel bando di gara.

L’organo ispettivo segnala, inoltre, che il ricorso al sistema di “acquisti in rete p.a.” è stato meramente formale perché, come emerso da una nota CONSIP, alla gara in questione non ha partecipato alcun concorrente e non risulta siano intercorse comunicazioni tra la stazione appaltante e le imprese invitate;
inoltre la ditta risultata poi aggiudicataria del servizio – di proprietà della figlia di un soggetto imputato per concorso esterno in associazione mafiosa – non avrebbe nemmeno potuto partecipare alla gara poiché non abilitata al sistema informatico. Per tali fatti è stato incardinato il procedimento penale che vede indagati i due menzionati germani unitamente ad altri amministratori comunali, al segretario comunale e al titolare della ditta aggiudicataria.

Irregolarità sono emerse anche in relazione ai servizi previsti e non prestati dalla ditta e tuttavia ugualmente liquidati dall’ente.

Successivamente l’amministrazione ha deliberato, attraverso un contratto di disponibilità, l’acquisizione di una struttura, del tutto “similare” a quella noleggiata, da adibire ad attività scolastiche. Anche questa procedura è stata connotata da evidenti anomalie. Rileva al riguardo che all’esito della procedura il servizio di “disponibilità” sarà affidato alla stessa ditta riconducibile al menzionato soggetto controindicato.

Pure l’affidamento del servizio di trasporto scolastico ha evidenziato una serie di illegittimità in palese violazione dei principi in materia di contratti pubblici.

Nel 2017, sulla base di procedure viziate e in assenza di impegni di spesa, il servizio viene affidato a una ditta il cui responsabile tecnico è coniugato con un soggetto coinvolto e arrestato per il reato di associazione a delinquere di tipo mafioso. È emblematica la circostanza che tale ditta era priva del requisito indispensabile dell’iscrizione all’albo regionale delle imprese che gestiscono il trasporto scolastico.

Con successiva determina viene disposta una proroga di tale affidamento, inficiata anche questa da analoghe illegittimità. Successivamente nel settembre 2018 viene indetta una procedura di gara, senza che sia stato redatto né approvato alcun progetto del servizio, la cui aggiudicazione viene impugnata innanzi al Tribunale amministrativo regionale Campania.

Al riguardo la commissione d’indagine – nel rilevare che nelle more del pronunciamento nel merito e dopo aver acquisito la disponibilità di due ditte, l’amministrazione ha affidato nuovamente e immotivatamente il servizio alla menzionata impresa riconducibile ad ambienti malavitosi – sottolinea che tale modus operandi ha fatto sì che nel corso degli anni, mediante l’ingiustificato ricorso a meccanismi di individuazione del contraente variamente denominati, siano stati sottratti ai principi dell’evidenza pubblica servizi per importi superiori alla soglia comunitaria».

9. Ora la vicenda controversa, afferente all’affidamento in project financing della gestione, della manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione, della progettazione ed esecuzione degli interventi di messa a norma degli impianti e di ammodernamento tecnologico e funzionale degli stessi, nonché delle attività finalizzate al conseguimento del risparmio energetico, non può dirsi avulsa dal quadro di mala gestio dianzi illustrato, connotato dalla rilevante presenza di infiltrazioni da parte della criminalità organizzata nelle attività degli organi di governo del Comune di -OMISSIS-.

Tanto, alla luce di un quadruplice ordine di elementi indizianti, in termini gravi, precisi e concordanti, puntualmente evidenziati dall’amministrazione resistente e non efficacemente smentiti da parte resistente.

a) In primis, la circostanza – acclarata dal Tribunale di Avellino in una sentenza pronunciata sulla incandidabilità degli ex amministratori del Comune di -OMISSIS- e riferita nella delibera n.-OMISSIS- – che la A., in qualità di aggiudicataria (per effetto dell’annullamento in autotutela della precedente aggiudicazione in favore di altra ditta) dei lavori di adeguamento della rete fognaria comunale e dell’impianto di depurazione in località -OMISSIS- e nel centro abitato di -OMISSIS-, risulta aver subappaltato prestazioni nei confronti di un’impresa riconducibile ad un soggetto rinviato a giudizio per concorso esterno in associazione mafiosa.

b) Poi, la circostanza – pure acclarata nella citata pronuncia del Tribunale di Avellino e riferita nella delibera n.-OMISSIS- – che l’affidamento di tale appalto si inscriveva nel contesto di rapporti strettamente amicali intessuti dagli organi aziendali della A. con gli esponenti politici dell’ente locale commissariato.

c) Ancora, la circostanza che, nell’ambito della procedura de qua, le funzioni di Responsabile del Settore Urbanistica, Lavori Pubblici e Manutenzione del Comune di -OMISSIS-, promanante la determina a contrarre n. -OMISSIS-e la determina di aggiudicazione n. -OMISSIS-, siano state assolte dai componenti della Giunta comunale di -OMISSIS-, in conformità ad un abusato modus operandi che – come stigmatizzato nella relazione prefettizia a corredo del d.p.r. 26 ottobre 2020 –, pur trovando appiglio normativo nell’art. 53, comma 23, della l. n. 388/2000, non si è rivelato idoneo agli obiettivi di contenimento della spesa ad esso istituzionalmente sottesi, per aver alimentato l’oneroso ricorso a consulenti esterni.

d) Infine, la circostanza che l’affidamento in project financing revocato con la gravata delibera n.-OMISSIS- non rimane, di certo, eccentrico rispetto all’illustrata cornice di radicata e diffusa illegalità caratterizzante l’operato amministrativo del Comune di -OMISSIS- nello specifico settore dei contratti pubblici.

10. A quest’ultimo proposito, eloquenti e risolutivi sono i seguenti rilievi, formulati dalla Commissione straordinaria ex art. 144 del d.lgs. n. 267/2000 nella citata delibera n.-OMISSIS-, che è opportuno richiamare testualmente, onde cogliere la portata e la pluralità dei vizi inficianti la procedura di affidamento controversa:

«- il Comune avrebbe dovuto … previa adeguata istruttoria: a) valutare la fattibilità tecnica, economica, giuridica della proposta;
b) in caso di valutazione positiva, modificare la programmazione approvata (DUP, bilancio, programma dei lavori pubblici);
c) infine approvare il progetto di fattibilità;

- di contro non è presente, né agli atti del Consiglio comunale, né a quelli dell'ufficio tecnico preposto, alcuna istruttoria da parte di soggetto qualificato (RUP, responsabile tecnico, funzionario tecnico-contabile) su cui possa fondarsi un giudizio positivo di fattibilità della proposta;
difatti la relazione tecnica istruttoria avrebbe dovuto tra i tanti aspetti da sottoporre all'attenzione dell'amministrazione comunale: -- valutare quale in primis quale fosse il costo dei lavori di ammodernamento ed efficientamento della rete di pubblica amministrazione sulla scorta dell'applicazione del tariffario Regione Campania vigente all'epoca della presentazione dell'offerta onde confrontarlo con quello posta a base dell'offerta;
-- valutare le singole analisi prezzi poste a base del computo metrico estimativo costituente l'offerta presentata sia dal punto di vista della loro opportunità (qualora il tariffario non contemplasse le lavorazioni computate o assimilabili per tipologia) che della loro consistenza economica;
-- valutare, a fronte del canone richiesto all'amministrazione comunale quale fosse un disciplinare tecnico prestazionale che esaustivamente indicasse l'oggetto del servizio di manutenzione ordinaria, gli interventi di routine e quelli programmati, gli interventi a richiesta e indicazioni sulla contabilizzazione di questi ultimi non a canone;
-- individuare le modalità di espletamento degli interventi di manutenzione straordinaria e loro contabilizzazione;
-- individuare le forme di controllo del corretto espletamento del servizio di gestione della rete di pubblica illuminazione da parte dell'ente pubblico ed in caso di accertato mancato espletamento del servizio il regime sanzionatoria applicabile;

- di contro non è presente, né agli atti del Consiglio comunale, né a quelli dell'ufficio finanziario preposto, alcuna istruttoria da parte di soggetto qualificato che potesse esprimere un parere contabile sulla fattibilità economico- finanziaria dell'intervento;

- solo un'adeguata istruttoria tecnico-contabile da parte degli uffici pubblici avrebbe dovuto, in via preventiva, fornire gli strumenti idonei di verifica in ordine alla convenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico privato, in alternativa alle normali procedure di concessione ed appalto;

- ciò posto, la predetta deliberazione consiliare n. 5/2019, nel dichiarare la proposta progettuale di pubblico interesse, difetta di motivazione ed istruttoria … solo in detta istruttoria, infatti, l'ente locale avrebbe potuto tenere in debita considerazione l'analisi della domanda e dell'offerta, la sostenibilità economico-finanziaria ed economico-sociale dell'operazione, nonché la natura e l'intensità dei rischi insiti in una collaborazione col privato;

- tra l'altro, gli uffici pubblici avrebbero dovuto utilizzare, in via preventiva, strumenti di verifica in ordine alla convenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico-privato, in alternativa alle normali procedure di concessione ed appalto;

… - in conseguenza del difetto di istruttoria, l'ente comunale non ha proceduto gradualmente, prevedendo nella prima fase la corretta individuazione dei possibili costi e dei ricavi conseguibili dall'intervento e successivamente l'analisi dei rischi dell'intera operazione: solo attraverso tali analisi, si sarebbe potuto comprendere se fosse convenuto affidare l'opera di ammodernamento ed efficientamento energetico della rete di pubblica illuminazione e il servizio al privato o gestirlo con risorse proprie;

- manca, di conseguenza, un'indagine relativa alla corretta allocazione dei rischi in capo all'operatore economico privato che va fatta ex ante, per mezzo di un PEF, da parte della stazione appaltante e che, in base alla consistenza della posizione debitoria che l'ente pubblico assume nel rapporto negoziale, incide in modo decisivo sull'inquadramento contabile dello stesso, ai fini della sua imputazione nel bilancio della stazione appaltante o meno;

- non viene, inoltre, chiarito se il canone di disponibilità sia di tipo retributivo della effettiva funzionalità del servizio ed invece non dovuto nel caso di totale disservizio, ovvero quali sia il sistema di controllo di verifica da parte dell'ente circa il corretto espletamento del servizio;
ovvero quali sia il regime sanzionatorio da applicare per disfunzioni o non espletamento del servizio;
ovvero ancora sottoposto a penali automatiche che implichino un rischio operativo rilevante e/o significativo;

- un'errata o carente valutazione (come sopra accennato) dell'entità del rischio e della capacità di conservarlo in capo all'operatore economico privato nel corso dell'esecuzione contrattuale, possono tradursi in un naufragio della procedura di partenariato mal scelta, oppure in un mancato riconoscimento ex post della natura di concessione all'affidamento, laddove tale riqualificazione potrebbe tradursi in un finale ricorso all'indebitamento per l'amministrazione;.

- la sopra descritta, carente, analisi della fattibilità del progetto, fin dalla sua programmazione, a causa di una inadeguata valutazione ex ante della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria dell'investimento, produce riflessi pregiudizievoli nella scelta di fondo della convenienza del partenariato pubblico-privato, rispetto al tradizionale appalto e sul trattamento contabile dell'intera operazione, ovvero dentro o fuori il bilancio pubblico dell'Ente. Tanto più nella contabilità del comune di -OMISSIS-, visti gli squilibri di bilancio accertati con delibera commissariale di recente adozione;

- in sintesi, le suestese premesse evidenziano la carenza di motivazione, il difetto di istruttoria, l'omessa valutazione della proposta in termini di fattibilità tecnica, giuridica ed economica, il mancato inserimento della stessa negli atti di programmazione, la mancata attestazione della copertura finanziaria degli atti adottati all'esito di una mancata contabilizzazione dei costi dell'operazione ed allocazione dei rischi;

… - la relazione allegata alla deliberazione di Consiglio comunale n. -OMISSIS-non contiene alcun riferimento in merito all'obbligatorietà dell'applicazione dei CAM (criteri ambientali minimi), come previsto dal d.lgs. n. 50/2016 e, pertanto, il progetto di fattibilità non poteva essere approvato. A tal riguardo, sempre con riferimento ai CAM, i requisiti del progetto di fattibilità tecnico-economica sarebbero dovuti necessariamente essere conformi alla scheda 9 del decreto 28 marzo 2018 “Criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di illuminazione pubblica” … dalla documentazione in atti, sembra che il progetto di fattibilità non sia conforme alla citata scheda 9 del decreto 28 marzo 2018 e, più in generale, ai richiamati C.A.M., anche in considerazione del fatto che in nessun atto della procedura iniziale né in alcun elaborato presentato a corredo della proposta progettuale si fa riferimento ai predetti CAM;

- non vi è alcuna traccia della necessaria sottoposizione a verifica del progetto preliminare (ora studio di fattibilità) prima dell'esperimento della gara, come richiesto dall'art. 26 del d.lgs. n. 50/2016 "Verifica preventiva della progettazione", comma 1: “La stazione appaltante, nei contratti relativi ai lavori, verifica la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all'articolo 23, nonché la loro conformità alla normativa vigente”;

… - sulla deliberazione di Consiglio comunale n. -OMISSIS- manca del tutto il parere contabile, pur avendo, l'atto, riflessi sulla situazione finanziaria e patrimoniale dell'ente, mentre il parere di regolarità tecnica viene espresso, come detto, in mancanza totale di istruttoria, da un assessore comunale rivestente il ruolo di Responsabile del Settore Tecnico;

- le funzioni di Responsabile Unico del Procedimento sono state esercitate (v. det. n. 150/2019) da assessore non in possesso dei requisiti previsti dal comma 1 dall'art. 31 del d.lgs. n. 50/2016 necessari ed indispensabili per assumere detto delicato e fondamentale ruolo di verificatore, controllore e garante della correttezza e legittimità della procedura di affidamento;

- numerose anomalie sono state riscontrate anche dall'attuale Responsabile del Settore Tecnico IV Manutenzione, Patrimonio, Informatica, cui la Commissione ha chiesto apposito esame e valutazione della pratica, giusta relazione in atti».

10. Neppure fondatamente predicabile è la denunciata violazione dell’art. 21 nonies della l. n. 241/1990.

In argomento, è sufficiente richiamare l’arresto secondo cui l’art. 145, comma 4, del d.lgs. n.267/2000 costituisce «disposizione speciale che prescinde da qualsivoglia riferimento ai tradizionali strumenti di esercizio del potere di autotutela decisoria, in primo luogo a quelli disciplinati in via generale dagli artt. 21 quinquies, 21 sexies e 21 nonies della legge n. 241 del 1990». E che, quindi, «il potere extra ordinem affidato alla commissione straordinaria non si atteggia come mero riesame della legittimità formale o dell'opportunità dei provvedimenti amministrativi, ma rappresenta momento autonomo di ricostituzione di un tessuto amministrativo, che può portare anche ad avere effetti ablatori su atti amministrativi consolidati nel tempo con sacrificio di situazioni giuridiche soggettive ad essi collegate, ma che trova la sua giustificazione, ed al tempo stesso il suo parametro di legittimità, nella necessità di chiudere radicalmente qualsiasi via che consenta l’infiltrazione della criminalità organizzata (così Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2005, n. 7335).

11. In conclusione, stante la sua acclarata infondatezza, il ricorso in epigrafe deve essere respinto.

12. Quanto alle spese di lite, considerata la delicatezza delle questioni dedotte, sussistono giusti motivi per disporne l’integrale compensazione tra le parti.