Pubblicato il 06/02/2017

N. 01877/2017 REG.PROV.COLL.

N. 05719/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5719 del 2010, proposto da:
S s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. R M, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via XX Settembre, 1;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato e Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

(a) del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 20961 del 30 marzo 2010, comunicato con nota prot. n. 0026370 del 14 aprile 2010, adottato dall'Autorità all'esito del procedimento n. PS5046, avente ad oggetto la pratica commerciale posta in essere dalla ricorrente e consistente nella diffusione di messaggi pubblicitari, a mezzo internet, schede di gioco cartacee e locandine, al fine di promuovere il Gioco Numerico a Totalizzatore Nazionale denominato “ Vinci per la Vita - Win for Life !” prospettando la possibilità di vincere una somma di € 4.000 al mese per 20 anni, con il quale l'Autorità ha deliberato che la suddetta costituisce una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del Codice del Consumo, ne ha vietato l'ulteriore diffusione ed ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria di € 40.000,00;

(b) ove occorra, del parere Agcom del 30 marzo 2010, sconosciuto alla ricorrente;

(c) della comunicazione Agcm di avvio del procedimento (prot. n. 0062030 del 3 novembre 2009) notificata via fax a S ai sensi dell'art. 27, 3° comma, del Codice del Consumo, nonché ai sensi dell'art. 6 del "Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette";

(d) di tutti gli atti presupposti e/o comunque collegati e connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2017 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il provvedimento impugnato concerne il comportamento posto in essere dalla società S, consistente nella diffusione di messaggi pubblicitari a mezzo internet, schede di gioco cartacee e locandine, al fine di promuovere il gioco a premi numerico “Vinci per la vita – Win for life !” prospettando la possibilità di vincere una somma di 4.000 euro al mese per 20 anni.

In data 2 novembre 2009, a seguito di alcune segnalazioni e sulla base di informazioni acquisite d’ufficio, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (in seguito, “l’Autorità” o anche “Agcm”) comunicava a S l’avvio del procedimento istruttorio, diretto a verificare, in rapporto alla pratica commerciale sopra descritta, la possibile violazione degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo conseguente all’omessa o insufficiente specificazione della circostanza per cui, in caso di più vincitori nell’ambito della medesima estrazione, la somma di 4.000 euro al mese per 20 anni sarebbe stata suddivisa in parti uguali tra loro.

Poiché la pratica commerciale oggetto del presente provvedimento era stata diffusa a mezzo internet, il 23 febbraio 2010 veniva richiesto il parere all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (in seguito, anche “Agcom”), ai sensi dell’articolo 27, comma 6, del Codice del Consumo; l’Agcom riteneva con il proprio parere che la pratica commerciale in esame fosse scorretta ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo.

In considerazione delle risultanze istruttorie e preso atto del parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, Agcm, con provvedimento n. 20961 del 30 marzo 2010, deliberava che la condotta posta in essere da S costituiva una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20 e 22 del Codice del Consumo. Vietava pertanto l’ulteriore diffusione della pratica e irrogava alla società una sanzione di 40.000 euro.

S ha impugnato il provvedimento sanzionatorio, chiedendone l’annullamento, per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell'art. 22, comma 3, del d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e contraddittorietà.

L’Autorità ha erroneamente ritenuto che la pratica commerciale oggetto di istruttoria fosse scorretta. Il grado di diligenza professionale tenuto da S non è stato inferiore a quanto era ragionevole attendersi ai sensi dell'art. 18, comma 1, lettera h), del Codice del Consumo. In particolare, Agcm non ha tenuto conto, nella valutazione della condotta complessiva della ricorrente, della circostanza che la qualità e quantità di informazioni fornite da S sul materiale di gioco e sul materiale informativo sono superiori a quanto richiesto dalla normativa di settore. Già prima dell’avvio del procedimento sanzionatorio, inoltre, tra il 14 ed il 29 ottobre 2009 S ha avviato l’attività di integrale sostituzione del materiale di gioco, informativo e pubblicitario, per fugare ogni dubbio in ordine alla disciplina del gioco.

Agcm ha, altresì, contraddittoriamente addebitato a S la violazione delle norme in esame considerando singolarmente i vari mezzi di informazione utilizzati e, all'interno di alcuni canali singole frasi, poi completate ed esplicitate da altre informazioni contenute nel medesimo strumento informativo e/o di gioco;

2) violazione e falsa applicazione dell'art. 18 del d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206. Violazione e falsa applicazione della direttiva 2005/29/CE. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità.

La condotta sanzionata non può essere considerata effettivamente idonea ad incidere sulla scelta del consumatore di adottare un determinato comportamento commerciale (nel caso di specie, la scelta di giocare) che, in assenza di quella pratica, avrebbe comunque tenuto;

3) violazione e falsa applicazione dell'art. 20, 2° comma, del d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206. Violazione e falsa applicazione della direttiva 2005/29/CE. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e per violazione del principio di proporzionalità.

L'Autorità ha sanzionato la pratica commerciale di S tenendo conto di una definizione