TAR Bologna, sez. I, sentenza 2023-07-28, n. 202300479

Pubblicato il 28/07/2023

N. 00479/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00317/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 317 del 2023, proposto da
Giga Project S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Rimini, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato V M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Costruzioni Generali Zoldan S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della Determina n. 326 dell’11 aprile 2023 con la quale la Provincia di Rimini ha disposto in favore della Costruzioni Generali Zoldan S.r.l. l’aggiudicazione dell’appalto relativo allo «intervento di adeguamento simico dell’I.P.S.I.A. “L. B. Alberti” Via Tambroni 24 – Finanziato con le risorse dell’Unione Europea – Next Generation EU», comunicata in pari data;

- del verbale del 22 dicembre 2022, nella parte in cui il Seggio di gara ha attivato il soccorso istruttorio in favore dell’impresa aggiudicataria;

- del verbale di gara del 22 dicembre 2022 nella parte in cui il Seggio di gara ha ritenuto la documentazione presentata dalla Costruzioni Generali Zoldan S.r.l. conforme al Disciplinare di Gara, formulando conseguentemente proposta di aggiudicazione in favore di quest’ultima;

- di ogni altro atto connesso conseguente o preliminare, lesivo degli interessi dedotti in giudizio;

- e per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia di Rimini;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2023 il dott. A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 16.5.2023, la società Giga Project Srl ha impugnato il provvedimento n. 326 dell’11.4.2023 con cui la Provincia di Rimini ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto relativo all’intervento di “adeguamento simico dell’I.P.S.I.A. “L. B. Alberti” Via Tambroni 24 – Finanziato con le risorse dell’Unione Europea – Next Generation EU” in favore della ditta Costruzioni Generali Zoldan S.r.l., unitamente al verbale di gara del 22.12.2022 nelle parti in epigrafe meglio specificate.

Nelle premesse in fatto la ricorrente ha esposto quanto segue:

-con D.D. n. 1041 del 29.11.2022, la Provincia di Rimini indiceva una procedura di gara aperta per l’affidamento dell’intervento di “ adeguamento simico dell’I.P.S.I.A. “L. B. Alberti” Via Tambroni 24 – Finanziato con le risorse dell’Unione Europea – Next Generation EU ”, per un importo a base di gara pari ad euro 3.356.661,31, procedura da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo e da svolgersi, ai sensi dell’art. 133, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016, mediante il previo esame delle offerte;

-alla suddetta procedura presentavano offerta n. 33 operatori economici e il Seggio di Gara, nel corso della seduta del 22.12.2022, provvedeva al calcolo della soglia di anomalia, all’esclusione automatica delle offerte anomale e alla redazione della graduatoria provvisoria ove prima classificata risultava l’impresa Edil Tecna s.r.l. e seconda classificata la ditta Costruzioni Generali Zoldan srl (di seguito solo “Zoldan”);

-il Seggio di Gara procedeva, quindi, all’esame della documentazione amministrativa e riscontrava, con riferimento al primo e al secondo classificato, la non conformità della medesima con quanto richiesto dal disciplinare di gara, atteso che: (i) per la prima classificata all’interno della documentazione amministrativa non era presente il modello 1 “Istanza di partecipazione”;
(ii) per la seconda classificata si riscontrava che nella busta della documentazione amministrativa, era stata prodotta la medesima documentazione contenuta nella busta dell’offerta economica;

- nei confronti dei suddetti operatori economici, il Seggio di Gara attivava il soccorso istruttorio, evidenziando che i documenti mancanti in tanto sarebbero stati ammissibili in quanto formati precedentemente al termine per la presentazione delle offerte e recanti data certa, comprovabile attraverso la marca temporale;

- ricevuta la documentazione richiesta, la prima classificata Edil Tecna srl era esclusa in ragione della tardiva sottoscrizione del modello 1, in ragione di una riscontrata carenza di qualificazione e giusta l’omessa dichiarazione relativa all’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, l’assunzione di una quota di occupazione giovanile e femminile di cui all’art.

6.3.1 del Disciplinare, dichiarazione non sanabile mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 13 del medesimo Disciplinare;

-la documentazione prodotta dalla ditta Zoldan era, invece, ritenuta conforme alle prescrizioni di gara ed era, pertanto, formulata proposta di aggiudicazione in suo favore.

Tanto premesso, la ricorrente, quale seconda graduata a seguito dell’esclusione della ditta Edil Tecna Srl, ha dedotto le seguenti censure: “

1. Violazione dell’art. 47, comma 4, del D.L. n. 77/2021, convertito con legge n. 108/2021. Violazione dell’art. 89, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione del Bando Tipo Anac n. 1/2021. Violazione degli art.

6.3.1 e 13 del Disciplinare di Gara. Presupposto erroneo. Eccesso di potere: illogicità. Sviamento di potere. Contraddittorietà ”;
l’aggiudicazione sarebbe illegittima in relazione alla carenza di dichiarazione relativa all’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione, l’assunzione di una quota almeno pari al 30% di occupazione sia giovanile che femminile;
la controinteressata, infatti, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi degli artt.

6.3.1. e 13 del Disciplinare, in quanto la mancanza di detta dichiarazione –qualificata come “requisito necessario dell’offerta” dalla legge di gara - non avrebbe potuto essere sanata tramite soccorso istruttorio, come stabilito dall’art. 47, comma 4, del D.L. n. 77/2021 e dallo stesso art. 13 del Disciplinare di gara;
anche l’Anac avrebbe affermato la legittimità della previsione di gara con cui è prescritto il divieto di sanare mediante soccorso istruttorio l’omessa dichiarazione di cui si tratta, con conseguente legittimità dell’esclusione del concorrente che omette tale dichiarazione;
il Seggio di Gara, pertanto, a fronte della carenza della suddetta dichiarazione, avrebbe dovuto escludere la controinteressata, anche in considerazione, da un lato, dell’auto vincolo assunto dalla Stazione Appaltante (artt.

6.3.1. e 13 Disciplinare) e, dall’altro, del generale principio di auto responsabilità dei concorrenti;
la condotta dell’Amministrazione sarebbe, inoltre, anche contraddittoria, considerato che la ditta Edil Tecna Srl, a seguito della valutazione della documentazione prodotta giusta l’attivazione del soccorso istruttorio, era stata esclusa dalla gara anche in ragione dell’omessa dichiarazione sull’obbligo di assicurare l’assunzione di una quota di occupazione giovanile e femminile.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Rimini, contestando le censure avversarie ed evidenziando che con il soccorso istruttorio era stato chiesto di produrre la documentazione mancante, precisando che “ la marca temporale apposta sulla stessa deve avere data certa ed anteriore al termine di presentazione delle offerte ”, prescrizione rispettata dalla ditta controinteressata, la quale ha prodotto, nel termine assegnato, la documentazione amministrativa originariamente predisposta e “ datata 15.12.2022 ore 10:33:02 (UTC) ”, contenente anche la dichiarazione relativa all’obbligo di assunzione del personale giovane e femminile.

Non si è costituita in giudizio la ditta controinteressata.

Con memoria depositata in vista dell’udienza di discussione, la parte ricorrente ha eccepito la tardività, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 119, comma 2 e 46, commi 1 e 2, del CPA, della costituzione in giudizio dell’Amministrazione e, in particolare, della produzione documentale;
nel merito, ha ribadito le proprie argomentazioni, concludendo per l’accoglimento del ricorso.

Alla Pubblica Udienza del 12 luglio 2023, il ricorso è stato trattenuto in decisione, come da verbale di causa.

Va, preliminarmente, respinta l’eccezione di tardività della costituzione dell’Amministrazione e del deposito documentale da questa effettuato.

Va ricordato che, secondo costante giurisprudenza, nel processo amministrativo il termine di costituzione delle parti intimate, stabilito dall’art. 46 CPA, non ha carattere perentorio, essendo ammissibile la costituzione della parte sino all’udienza di discussione del ricorso. Tuttavia, nel caso di costituzione avvenuta in prossimità dell’udienza, la parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà processuali di deposito di memorie, documenti e repliche ove siano decorsi i termini di cui all’art.73, comma 1, CPA, con la conseguenza che, in tale ipotesi, la costituzione è ammessa nei limiti delle difese orali, dovendo il giudice ritenere non utilizzabili ai fini del decidere le memorie e i documenti depositati tardivamente (ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. III, 19 agosto 2022, n. 5453 , che richiama A.P. Consiglio di Stato, 25 febbraio 2013, n. 5;
Consiglio di Stato, sez. III, 15 marzo 2016, n. 1038;
id., 13 novembre 2015, n. 5199;
id., 13 marzo 2015, n. 1335;
TAR Campania, Napoli, sez. VII, 13 gennaio 2016, n. 130;
TAR Abruzzo, sez. I, 20 aprile 2016, n. 245;
da ultimo TAR Campania, Napoli, sez. I, 9 gennaio 2023, n. 143 ).

Nel caso in esame, è fuori dubbio che l’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio con atto di mero stile in data 2.6.2023, ha depositato la documentazione (19.6.2023) e la propria memoria difensiva (25.6.2023) nel rispetto dei termini di cui all’art. 73, comma 1, CPA, come dimidiati ai sensi dell’art. 119, comma 2, CPA.

Peraltro, parte ricorrente ha potuto, con memoria di replica depositata in data 29.6.2023, ampiamente