Pubblicato il 28/01/2021

N. 01199/2021 REG.PROV.COLL.

N. 09851/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9851 del 2020, proposto da
Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati O C, G M, M A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Direzione Regionale Centrale Acquisti della Regione Lazio non costituita in giudizio;

nei confronti

Asl Roma 6, non costituita in giudizio;
L’Operosa Scarl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione cautelare,

- della determinazione prot. n. G12026 del 16.10.2020 con cui il Direttore della Direzione Centrali Acquisti - Area Pianificazione e gare per Enti del Servizio Sanitario Regionale della Regione Lazio ha disposto l'aggiudicazione in favore della società L'Operosa s.c.a.r.l. del Lotto 5 (ASL Roma 6 - CIG 7314135723) della “gara centralizzata a procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione occorrente alle Aziende Sanitarie e Ospedaliere della Regione Lazio”;

- della nota prot. U.0896585 del 20.10.2020 con cui la Regione Lazio ha comunicato a Dussmann Service s.r.l., ai sensi dell'art. 76 D.lgs. 50/2016, la determinazione di aggiudicazione prot. n. G12026 del 16.10.2020;

- di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti della procedura di gara tra i quali:

- i verbali delle sedute della Commissione giudicatrice del 28.5.2019, del 24.7.2019 e del 4.12.2019 nelle quali sono stati espressi i giudizi relativi alla valutazione delle offerte tecniche con l'attribuzione dei relativi punteggi in relazione al Lotto 5 all'esito dei quali L'Operosa s.c.a.r.l. è stata ammessa alla fase di apertura dell'offerta economica;
delle sedute del 19.5.2020 e del 20.5.2020 relative all'apertura delle offerte economiche ed alla lettura dei valori offerti in relazione al Lotto 5;
della seduta riservata del 27.5.2020, nonché della seduta pubblica del 29.5.2020 all'esito delle quali L'Operosa S.c.a.r.l. è risulta prima in graduatoria in relazione al Lotto 5;

- le note del 5.6.2020 e del 13.8.2020 con cui la Regione Lazio ha richiesto a L'Operosa s.c.a.r.l. di fornire giustificativi e successivi chiarimenti ai sensi dell'art. 97 D.lgs. 50/2016;

- i giustificativi del 19.6.2020 e del 28.8.2020 de L'Operosa s.c.a.r.l.;

- i verbali delle sedute riservate della Commissione giudicatrice del 14.1.2020 e del 28.2.2020 relative al subprocedimento di verifica di anomalia avviato dalla Regione Lazio ai sensi dell'art. 97, comma 1, D.lgs. 50/2016, all'esito del quale l'offerta presentata da L'Operosa s.c.a.r.l. in relazione al Lotto 5 è stata considerata nel complesso congrua e sostenibile;

per la dichiarazione di inefficacia ex artt. 121 e 122 D.lgs. 104/2010, della convenzione nel frattempo eventualmente sottoscritta dalla Regione Lazio in relazione al Lotto 5 e degli ordinativi di fornitura/contratti attuativi eventualmente stipulati con l'ASL Roma 6 e/o con le Aziende e/o Enti Sanitari e con espressa domanda di subentrare nella suddetta convenzione e nei suddetti ordinativi di fornitura/contratti attuativi ex art. 122 D.lgs. n. 104/2010;

nonché per la condanna della Regione Lazio al risarcimento dei danni ex art. 124 D.lgs. 104/2010, in forma specifica, mediante l'aggiudicazione in favore di Dussmann Service s.r.l. del Lotto 5 (ASL Roma 6 - CIG 7314135723) della “gara centralizzata a procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione occorrente alle Aziende Sanitarie e Ospedaliere della Regione Lazio”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio e di L’Operosa Scarl;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2021 il dott. D T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame la ricorrente ha impugnato gli atti con cui la Regione Lazio ha disposto l'aggiudicazione in favore della società L'Operosa s.c.a.r.l. del Lotto 5 (ASL Roma 6 - CIG 7314135723) della “gara centralizzata a procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione occorrente alle Aziende Sanitarie e Ospedaliere della Regione Lazio”.

Alla pubblica udienza del 19.01.2021 la causa è stata posta in decisione.

Il Collegio ritiene fondato, e assorbente, il 2° motivo di ricorso, con cui la ricorrente sostiene che l’offerta tecnica de L’Operosa non rispetta le frequenze minime degli interventi di pulizia prescritte dal capitolato speciale d’appalto, perché per 2 voci relative al settore “BIANCO” (che comprende “Balconi, terrazzi, lastrici solari e coperture accessibili, aree esterne scoperte, marciapiedi, zona sosta ambulanze, viali e piazzali, parcheggi, tunnel di collegamento in ambito tecnico, cortili, scale di emergenza”), e precisamente per la “chiusura e trasporto al punto di raccolta dei rifiuti solidi urbani o assimilabili agli urbani e sostituzione del sacchetto e/o del contenitore”, e per la “raccolta di carta, cartone ed altri rifiuti di maggiori dimensioni e conferimento al punto di raccolta” (ID 1 e 2), L’Operosa ha offerto una frequenza di “2/7”, e cioè di soli due giorni a settimana, anziché di “7/7”, e cioè di sette giorni a settimana;
nel senso che tali attività dovevano essere svolte come minimo una volta al giorno ogni giorno della settimana.

A fronte della predetta censura la Regione Lazio ha affermato in memoria che la valutazione della Commissione sarebbe legittima in quanto essa avrebbe “premiato esclusivamente le frequenze migliorative indicate per lo svolgimento degli interventi di pulizia” e che “qualora gli operatori economici non avessero offerto frequenze migliorative la lex specialis prevede che si considerino tacitamente applicate quelle minime previste dal Capitolato tecnico”.

Ma tale ultima affermazione, secondo cui, in difetto di offerte migliorative, “la lex specialis prevede che si considerino tacitamente applicate quelle minime previste dal Capitolato tecnico”, non soltanto è smentita documentalmente, ma è anche contraria alle regole che disciplinano ogni gara, perché i requisiti minimi che, per espressa disposizione della lex specialis, ogni offerta deve possedere, vanno comunque espressamente indicati in offerta.

Ed è quello il dato minimo che, in difetto di offerte migliorative, sarà preso in considerazione dalla commissione di gara.

E infatti, al punto V, relativo alle “Frequenze degli interventi di pulizia”, il Disciplinare prevedeva che l’offerta dovesse “Descrivere le eventuali frequenze migliorative relative alle pulizie continuative e periodiche che si intende offrire. In particolare per ciascuna miglioria occorre indicare la prestazione così come definita nel capitolato, il minimo previsto dal capitolato e la frequenza offerta. Le frequenze migliorative sono comunque incluse nei canoni”.

E nell’ambito dei “Criteri di attribuzione del punteggio tecnico”, al punto ID 6, il medesimo disciplinare prevedeva, con riferimento alle “Frequenze migliorative”, che sarebbe stata “espressa preferenza per le offerte che prevedano un miglioramento significativo delle frequenze minime previste dal capitolato tecnico per l’erogazione dei servizi di pulizia continuativa e periodica”.

E il capitolato tecnico, nel trattare, a pag. 6, della “pulizia e sanificazione giornaliera”, specifica che essa sia “da effettuarsi una o più volte al giorno secondo le procedure e frequenze minime specificate nel presente capitolato e nelle schede prestazionali (Sub Allegato 1) o eventualmente concordate con la singola Azienda Sanitaria, articolate in relazione alla diversa classificazione delle aree strutturali per coefficienti di complessità di sanificazione/codice colore”.

Pertanto, ha ragione la ricorrente ad affermare che “non può esservi alcun dubbio sul fatto che le frequenze indicate nel capitolato tecnico per lo svolgimento dei servizi fossero frequenze minime e quindi costituissero un dato essenziale e inderogabile da parte dei concorrenti ai quali, infatti, era appunto consentito soltanto di offrire frequenze migliorative”.

La regola generale che anche in questo va necessariamente applicata è che l’offerta presentata in sede di gara deve essere conforme alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato sin dal principio, atteso che difformità, anche parziali, si risolvono in un "aliud pro alio", che giustifica l'esclusione dalla selezione;
e ai fini dell'esclusione, non è necessaria un'espressa previsione in tal senso, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell'offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, che abbiano per l'Amministrazione (come in questo caso) un valore essenziale (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. III, 26 gennaio 2018 n. 565).

E in casi del genere non è possibile neppure un soccorso istruttorio, perché l’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, relativo appunto a “criteri di selezione e soccorso istruttorio”, al comma 9 prevede sì che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”, e che “in particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85”, “la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie”, ma ciò con espressa “esclusione” delle carenze “afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”.

Pertanto, non avendo rispettato i requisiti minimi previsti, l’offerta della controinteressata andava esclusa dalla gara, con la conseguenza che, assorbiti gli altri motivi non esaminati, il ricorso va accolto, e i provvedimenti impugnati annullati.

Le spese seguono la soccombenza, e vengono liquidate in dispositivo.