Pubblicato il 05/05/2023

N. 00578/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01434/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1434 del 2022, proposto da
BDO ITALIA S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M L e S L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M L in Milano, via Visconti di Modrone n. 1;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P P e M N C F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

EY S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione, dell'efficacia:

- della delibera n. 3189 del 15 dicembre 2022, trasmessa a mezzo p.e.c. in data 17 dicembre 2022, di definitiva esclusione di BDO ITALIA S.p.A. dalla procedura (negoziata) di gara ufficiosa telematica e di contestuale aggiudicazione alla EY S.p.A. della procedura predetta, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016, indetta dall'A.S.L. di Brindisi per “l'affidamento del servizio di revisione contabile volontaria dei bilanci di esercizio della dell'Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Brindisi per il biennio 2022/2023”, espletata ai sensi degli artt. 36, comma 2, lett. b) e 58 del Codice degli appalti pubblici in modalità telematica mediante l'utilizzo della piattaforma EmPulia e aggiudicata, ai sensi dell'art. 95, comma 3, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, a favore di EY S.p.A.;

- del verbale della seduta pubblica del 3 novembre 2022 nel corso della quale il Seggio di gara ha provveduto all'apertura e alla verifica delle buste contenenti la documentazione amministrativa presentata dagli operatori economici partecipanti;

- della nota prot. n. 0089182 del 4 novembre 2022, con cui l'A.S.L. di Brindisi ha comunicato l'avvio del procedimento in contraddittorio;

- del verbale della seduta riservata del 10 novembre 2022, comunicato in data 21 novembre 2022, in cui è stata deliberata l'esclusione di BDO ITALIA S.p.A. dalla procedura di gara ufficiosa de qua e l'ammissione di EY S.p.A., Deloitte &
Touche S.p.A. e PricewaterhouseCoopers S.p.A.;

- del verbale della seduta pubblica del 23 novembre 2022 nel corso della quale il Seggio di gara ha provveduto all'apertura e alla verifica delle buste contenenti la documentazione tecnica presentata dagli operatori economici ammessi;

- dei verbali di insediamento e valutazione tecnica del 25 novembre 2022 e del 29 novembre 2022, trasmessi dal Presidente della Commissione giudicatrice con nota del 02.12.2022 acquisita al prot. n. 99113 del 05.12.2022, con il quale la Commissione Giudicatrice ha proceduto alle valutazioni delle offerte tecniche presentate dagli operatori partecipanti, risultante dal verbale di aggiudicazione e non ancora ostesi dalla S.A.;

- della nota del R.U.P. prot. n. 0100449 del 9 dicembre 2022, avente ad oggetto il diniego formulato dall'A.S.L. di Brindisi di esercizio del potere di autotutela e di conferma di esclusione di BDO ITALIA S.p.A. dalla procedura;

- del verbale della seduta pubblica del 6 dicembre 2022, trasmesso a mezzo pec in data 12 dicembre 2022, avente ad oggetto la proposta di aggiudicazione della procedura di gara ufficiosa a favore di EY S.p.A.;

nonché di ogni altro atto, presupposto, consequenziale e, comunque, connesso;

e con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, nelle more, con l'operatore economico divenuto aggiudicatario

e per la condanna dell'A.S.L. di Brindisi al risarcimento in forma specifica mediante accertamento del diritto di BDO ITALIA S.p.A. alla riammissione alla procedura e del correlato obbligo dell’A.S.L. di Brindisi ad ammettere la Società ricorrente e a porla nelle condizioni di partecipazione alla procedura di gara ufficiosa o, ancora, all'aggiudicazione alla medesima della commessa oggetto di affidamento con subentro nell'esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a., nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti dell'art. 124 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’A.S.L. di Brindisi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 3 maggio 2023 la dott.ssa A A e udito per la parte resistente il difensore avv.to A. Vantaggiato, in sostituzione dell'avv.to P. Piccinni;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

FATTO E DIRITTO

1. - La Società ricorrente - società di revisione di diritto italiano abilitata a esercitare la revisione legale ai sensi del codice civile e del D. Lgs. n. 39/2010, iscritta al Registro dei revisori legali (n. 167911) tenuto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (art.1, comma 1, lett. g del citato D. Lgs.) e soggetta, pertanto, alla vigilanza e ai controlli di qualità di Consob (art. 22, D. Lgs. n. 39/2010) - impugna, con ricorso notificato il 21/12/2022 e depositato in giudizio il 30/12/2022, la delibera aslina n. 3189 del 15 dicembre 2022, trasmessa a mezzo p.e.c. in data 17 dicembre 2022, di sua definitiva esclusione dalla procedura (negoziata) di gara ufficiosa telematica e di contestuale aggiudicazione alla EY S.p.A. della predetta procedura di gara, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016, indetta dall'A.S.L. di Brindisi per “ l'affidamento del servizio di revisione contabile volontaria dei bilanci di esercizio della dell'Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Brindisi per il biennio 2022/2023 ” espletata, ai sensi degli artt. 36, comma 2, lett. b) e 58 del Codice degli appalti pubblici, in modalità telematica mediante l'utilizzo della piattaforma EmPulia e aggiudicata, ai sensi dell'art. 95, comma 3, lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016 col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, a favore di EY S.p.A., il verbale della seduta pubblica del 3 novembre 2022, nel corso della quale il Seggio di gara ha provveduto all'apertura e alla verifica delle buste contenenti la documentazione amministrativa presentata dagli operatori economici partecipanti, la nota prot. n. 0089182 del 4 novembre 2022, con cui l'A.S.L. di Brindisi ha comunicato l'avvio del procedimento in contraddittorio, il verbale della seduta riservata del 10 novembre 2022, comunicato in data 21 novembre 2022, in cui è stata deliberata l'esclusione di BDO ITALIA S.p.A. dalla procedura de qua e l'ammissione di EY S.p.A., Deloitte &
Touche S.p.A. e PricewaterhouseCoopers S.p.A., il verbale della seduta pubblica del 23 novembre 2022, nel corso della quale il Seggio ha provveduto all'apertura e alla verifica delle buste contenenti la documentazione tecnica presentata dagli operatori economici ammessi, i verbali di insediamento e valutazione tecnica del 25 novembre 2022 e del 29 novembre 2022, trasmessi dal Presidente della Commissione giudicatrice con nota del 02.12.2022 acquisita al prot. n. 99113 del 05.12.2022, con il quale la Commissione Giudicatrice ha proceduto alle valutazioni delle offerte tecniche presentate dagli operatori partecipanti, risultante dal verbale di aggiudicazione e non ancora ostesi dalla S.A., la nota del R.U.P. prot. n. 0100449 del 9 dicembre 2022, avente ad oggetto il diniego formulato dall'A.S.L. di Brindisi di esercizio del potere di autotutela e di conferma di esclusione di BDO ITALIA S.p.A. dalla procedura de qua , il verbale della seduta pubblica del 6 dicembre 2022, trasmesso a mezzo p.e.c. in data 12 dicembre 2022, avente ad oggetto la proposta di aggiudicazione della procedura a favore di EY S.p.A., nonché ogni altro atto, presupposto, consequenziale e, comunque, connesso. Chiede, altresì, la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, nelle more, con l'operatore economico divenuto aggiudicatario e la condanna dell'A.S.L. di Brindisi al risarcimento in forma specifica mediante accertamento del diritto di BDO Italia S.p.A. alla riammissione alla procedura di gara ufficiosa in questione e del correlato obbligo dell’A.S.L. di Brindisi ad ammettere la ricorrente e a porla nelle condizioni di partecipazione alla procedura o, ancora, all'aggiudicazione alla medesima della commessa oggetto di affidamento con subentro nell'esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a., nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti dell'art. 124 c.p.a..

A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure:

1. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, carenza assoluta dei presupposti, irragionevolezza, illogicità e perplessità dedotte anche quale violazione dell’art.10, comma 1, lett.a) e lett.b) della Legge n. 241/1990, difetto di motivazione, dedotto anche quale violazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990. Violazione del contraddittorio e delle garanzie procedimentali. Violazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità della P.A. ex art. 97 Costituzione;
violazione e falsa applicazione dell’art.80, e in particolare del comma 5 e, ancora, dei commi 6 e 7, del D. Lgs. n.50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 21- quinquies e 21- nonies L. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione delle Linee Guida A.N.A.C. n. 6 (Delibera n. 1293 del 16 dicembre 2016).

2. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, carenza assoluta dei presupposti, irragionevolezza, illogicità e perplessità dedotte anche quale violazione dell’art.10, comma 1, lett. b) della Legge n. 241/1990. Difetto di motivazione, anche in conseguenza della violazione dell’art.3 della Legge n. 241/1990 e dell’art. 18, comma 2, della Legge n. 689/1981. Sviamento e violazione dei principi di imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa. Violazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità della P.A. ex art. 97 Costituzione.

Il 09/01/2023, si è costituita in giudizio l’A.S.L. di Brindisi, depositando una memoria di costituzione per resistere all’avversa azione caducatoria in quanto inammissibile ed infondata in fatto ed in diritto, chiedendo il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare.

Nella Camera di Consiglio del 10/01/2023, fissata per la trattazione della domanda cautelare di parte ricorrente, i difensori delle parti presenti congiuntamente hanno chiesto un rinvio della causa alla Camera di Consiglio del 15 febbraio 2023 anche per la pendenza di trattative di bonaria composizione della lite. Il Presidente, preso atto, ha disposto il rinvio della causa alla Camera di Consiglio del 15 febbraio 2023.

Il 10/02/2023, la Società ricorrente ha depositato in giudizio un’istanza per il differimento della Camera di Consiglio fissata per il giorno 15 febbraio 2023, rappresentando che “ le trattative sono in fase di particolarmente avanzata maturazione ”.

Il 13/02/2023, l’A.S.L. di Brindisi ha depositato in giudizio un atto di adesione alla richiesta di differimento della Camera di Consiglio presentata dalla Società ricorrente.

Nella Camera di Consiglio del 15/02/2023, il Presidente di questa Sezione, preso atto della richiesta congiunta delle parti di rinvio della trattazione dell'istanza cautelare per la pendenza di trattative di bonaria composizione della lite, ha disposto il rinvio della causa alla Camera di Consiglio del 3 maggio 2023.

Il 02/05/2023, la Società ricorrente ha depositato in giudizio un’istanza di cessazione della materia del contendere, nella quale ha rappresentato che “ con delibera n. 871/2023 del 5 aprile 2023, notificata il 26 aprile 2023, l’ASL, in accoglimento della nuova istanza di autotutela ha revocato, ai sensi dell’art. 21-quinquies della L. n. 241/90 e s.m.i., l’esclusione di BDO, disposta con la deliberazione n. 3189 del 15 dicembre 2022 e, conseguentemente, ha riammesso la Ricorrente alla procedura di gara in oggetto indicata, confermando tutte le altre risultanze di gara come riportate nella predetta deliberazione n. 3189 del 15 dicembre 2022 ”, dichiarando “ l’avvenuta cessazione della materia del contendere, per avere l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Brindisi soddisfatto l’interesse dedotto dalla Ricorrente nel presente in giudizio ” e chiedendo di “ dichiarare cessata la materia del contendere, con sentenza ai sensi dell’art. 34, comma 5, del Codice, con spese di lite compensate ”.

Non si è costituita in giudizio la Società controinteressata EY S.p.A..

Nella Camera di Consiglio del 03/05/2023, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare incidentalmente proposta dalla ricorrente, il difensore della A.S.L. resistente ha aderito all’istanza di cessazione della materia del contendere avanzata da parte ricorrente e ha confermato che, con la delibera dell’A.S.L. di Brindisi n. 871 del 5 aprile 2023 richiamata da parte ricorrente, è stata revocata in autotutela l’esclusione di BDO ITALIA S.p.A., quindi, dopo l’avviso del Presidente del Collegio della possibile definizione immediata del giudizio nel merito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell'art. 60 c.p.a., la causa è stata introitata per la decisione.

2. - Il ricorso è divenuto improcedibile per cessazione della materia del contendere.

Osserva, infatti, il Tribunale che, il 02/05/2023, la Società ricorrente ha depositato in giudizio un’istanza di cessazione della materia del contendere, nella quale ha rappresentato che “ con delibera n. 871/2023 del 5 aprile 2023, notificata il 26 aprile 2023, l’ASL, in accoglimento della nuova istanza di autotutela ha revocato, ai sensi dell’art. 21-quinquies della L. n. 241/90 e s.m.i., l’esclusione di BDO, disposta con la deliberazione n. 3189 del 15 dicembre 2022 e, conseguentemente, ha riammesso la Ricorrente alla procedura di gara in oggetto indicata, confermando tutte le altre risultanze di gara come riportate nella predetta deliberazione n. 3189 del 15 dicembre 2022 ”, dichiarando “ l’avvenuta cessazione della materia del contendere, per avere l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Brindisi soddisfatto l’interesse dedotto dalla Ricorrente nel presente in giudizio ” e chiedendo di “ dichiarare cessata la materia del contendere, con sentenza ai sensi dell’art. 34, comma 5, del Codice, con spese di lite compensate ”, e che, nella Camera di Consiglio del 03/05/2023, il difensore della A.S.L. resistente ha aderito all’istanza di cessazione della materia del contendere avanzata da parte ricorrente e ha confermato che, con la delibera dell’A.S.L. di Brindisi n. 871 del 5 aprile 2023 richiamata da parte ricorrente, è stata revocata in autotutela l’esclusione di BDO ITALIA S.p.A..

Non resta, quindi, al Tribunale, alla stregua di quanto dichiarato/rappresentato dalla Società ricorrente nell’istanza di cessazione della materia del contendere depositata in giudizio il 02/05/2023 e della dichiarazione di adesione e conferma di quanto sopra resa dal difensore della Azienda Sanitaria Locale resistente nella Camera di Consiglio del 03/05/2023, che dichiarare, ai sensi dell’art. 34, comma 5, c.p.a., il ricorso introduttivo del presente giudizio improcedibile per cessazione della materia del contendere.

3. - Sussistono i presupposti di legge (anche in considerazione della concorde richiesta in tal senso delle parti in causa) per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.