Pubblicato il 06/12/2016

N. 01744/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00560/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 560 del 2015, proposto da:
Polo Nautico Viareggio S.r.l., Mediterranea Ship Yard S.r.l., Cantiere Navale Rossi S.r.l., Gianetti Yacht Srl, Sanlorenzo S.p.a., rappresentate e difese dagli avvocati A M C.F. MRBLRT76A01E715C, A P C.F. PNTNDR80T09G999W, R R C.F. RGHRRT53S30D612B, nel cui studio in Firenze, via Lamarmora, 14 sono elettivamente domiciliate;

contro

Autorità Portuale Regionale, Regione Toscana, rappresentati e difesi dall'avvocato Anna Paoletti C.F. PLTRNN74S48D612C, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale della Regione Toscana in Firenze, piazza dell'Unita' Italiana, 1;
Comune di Viareggio non costituito in giudizio;
Agenzia del Demanio, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale di Firenze presso il cui ufficio in via degli Arazzieri, 4 è ex lege domiciliata;

nei confronti di

De Amicis 1 S.r.l. in liquidazione, Benetti Sail Division S.p.A. in liquidazione, Immobiliare Fipa S.r.l in Liquidazione non costituiti in giudizio;
Fiom - Cgil Sede Provinciale di Lucca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Caretti C.F. CRTLRT68S09G388O e Riccardo Tagliaferri C.F. TGLRCR72P18G702D, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via degli Artisti n. 20;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Fiom - Cgil Toscana, Giuseppe Poliandri, Stefano Calascioni, rappresentati e difesi dagli avvocati Riccardo Tagliaferri C.F. TGLRCR72P18G702D e Alberto Caretti C.F. CRTLRT68S09G388O, nel cui studio in Firenze, via degli Artisti n. 20 è elettivamente domiciliata;

per l'annullamento:

- della Deliberazione del Comitato Portuale di Viareggio - Autorità Portuale Regionale - n. 2 del 27.01.2015 recante diniego di "autorizzazione all'istanza di subentro con frazionamento presentata il 13.09.2013";

- per quanto occorrer possa, della nota dell'Assessore Comunale al Porto prot. n. 2118 del 28.08.2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità Portuale Regionale e di Regione Toscana e di Fiom - Cgil Sede Provinciale di Lucca e di Agenzia del Demanio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2016 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La S.r.l. Polo Nautico di Viareggio, premesso: a) di essere società consortile raggruppante un certo numero di imprese nautiche;
b) di aver acquisito dalla curatela del fallimento C.E.C. l’azienda da essa gestita con le relative immobilizzazioni subentrando nelle concessioni demaniali relative ai cantieri navali dell’area portuale di Viareggio e successivamente estendendo l’ambito della gestione concessoria anche su ulteriori aree (DR1 e DR11);
c) di aver stipulato con le società consorziate un contratto preliminare di vendita di cosa futura che preludeva al frazionamento della proprietà superficiaria degli immobili industriali facenti parte del complesso e delle relative concessioni e di aver fatto subentrare le stesse nella loro gestione provvisoria previo rilascio della autorizzazione ex art. 45 bis Cod. Nav.;
d) che l’esecuzione di tale accordo prevedeva il frazionamento definitivo della concessione con subingresso delle consorziate ex art. 46 del Cod. Nav. in modo da consentire anche il frazionamento del mutuo contratto per la ristrutturazione del complesso con trasferimento delle garanzie che ad esso accedevano;
e) che la predetta operazione ha dato il via ad un complesso iter di negoziazione con il comune di Viareggio, a cui è poi subentrata la Autorità portuale costituita dalla regione Toscana, e con le organizzazioni sindacali per l’ottenimento della autorizzazione al definitivo subingresso delle consorziate nella concessione intestata alla S.r.l. Polo Nautico;
f) che per sbloccare la situazione di stallo che si era venuta a determinare nel corso del procedimento a causa della incertezza in ordine alla possibilità di procedere al frazionamento di una concessione unitaria senza l’indizione di una procedura concorsuale, la predetta Società ha dovuto intraprendere innanzi a questo Tribunale un giudizio per l’accertamento dell’obbligo di provvedere sfociato con la sentenza n. 1508 del 2014 la quale, non ravvisando alcuno ostacolo giuridico al frazionamento, ha ordinato alla Autorità Portuale di concludere il procedimento amministrativo valutando la sussistenza nella specie delle condizioni e dei presupposti tecnici per consentire in concreto l’accoglimento delle istanze di parte ricorrente, ciò anche alla luce delle compatibilità con le esigenze del pubblico interesse;
g) che in ottemperanza a quanto stabilito dalla sentenza la Autorità portuale ha adottato un provvedimento negativo asserendo che l’istanza di frazionamento non sarebbe corredata da alcun piano o programma di sviluppo economico da cui risulti che il frazionamento determinerebbe un miglioramento delle attività cantieristiche ed un conseguente incremento dei livelli occupazionali, che lo stesso sarebbe in contrasto con i contenuti del piano regolatore portuale in corso di adozione, che alcune delle società subentranti non darebbero garanzie di affidabilità in quanto in stato di liquidazione.

Avverso tale atto la S.r.l. Polo nautico di Viareggio ed alcune delle società ad essa consorziate hanno proposto ricorso sulla base dei seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 10 bis della L. 241 del 1990 per mancata comunicazione dei motivi ostativi esplicitati nel provvedimento;
2) violazione dell’art. 46 Cod. Nav. in quanto l’Amministrazione avrebbe erroneamente supposto di poter esercitare nell’ambito della autorizzazione al subentro, esclusivamente finalizzata all’accertamento della idoneità tecnica ed economica dei subentranti, una discrezionalità di ampiezza pari a quella che connota il rilascio di una nuova concessione;
3) eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria perché l’Autorità non avrebbe correttamente dato risalto al fatto che l’operazione di frazionamento non avrebbe comportato alcun esubero del personale precedentemente impiegato presso la società consortile il quale sarebbe stato trasferito presso le consorziate a favore delle quali, peraltro, già ad esso opera con la formula giuridica del distacco;
4) l’Autorità avrebbe poi posto in essere una sorta di salvaguardia atipica rispetto ad un piano portuale non ancora adottato;
5) lo stato di liquidazione nel quale si trovano alcune delle società consorziate non avrebbe potuto ostare al subentro delle altre.

Costituitasi ad opponendun nel giudizio di cui sopra la Fiom della Provincia di Lucca ha osservato che a seguito della presentazione di una nuova istanza di subentro da parte della ricorrente la Autorità portuale avrebbe assentito al rilascio della autorizzazione in relazione ad una parte delle aree del polo cantieristico determinando così la cessazione della materia del contendere e/o la improcedibilità del ricorso per sopravvenuta acquiescenza.

Osserva ancora la Fiom che l’assenso della Autorità portuale avrebbe integralmente soddisfatto l’interesse azionato da una delle Società consorziate facendo in tal modo venir meno l’interesse unitario che costituisce il presupposto del ricorso collettivo sul quale la decisione deve essere pronunciata.

Le predette eccezioni sono solo in parte fondate.

La Autorità portuale non si è pronunciata su una nuova istanza coincidente con quella rispetto alla quale è stata adottato l’impugnato provvedimento di diniego, ma ha assentito solo il subentro parziale di un soggetto terzo.

Per cui la sopravvenuta carenza di interesse non può che riguardare la sola porzione cantieristica per la quale il subentro è stato autorizzato.

Per la restante parte non si può in alcun modo evocare una presunta acquiescenza rispetto ad un provvedimento negativo che non solo non vi è stato ma che, anche qualora si potesse implicitamente desumere dalla rilasciata autorizzazione parziale, avrebbe carattere meramente confermativo non essendovi stata una nuova istruttoria per le aree non comprese nell’autorizzato subentro.

L’interesse unitario posto alla base del ricorso collettivo non può poi essere messo in discussione atteso che la autorizzazione parziale ha riguardato un soggetto terzo rispetto a quelli che hanno proposto ricorso.

Nel merito il Collegio ritiene di dover dare la precedenza nella trattazione alla denunciata violazione dell’art. 10 bis della L. 241 del 1990 atteso che dal suo accoglimento potrebbe scaturire una nuova valutazione della Autorità portuale in ordine la situazione industriale ed occupazionale che verrebbe a determinarsi con il subentro alla luce di un piano che la S.r.l. Polo nautico e le altre società ricorrenti si sono dimostrate disponibili a presentare.

La censura è fondata.

A prescindere dal problema della latitudine e della natura della discrezionalità che connota il provvedimento autorizzativo previsto dall’art. 46 Cod. Nav. non vì è dubbio che esso implichi accertamenti che non possono considerarsi totalmente vincolati, richiedendo un’istruttoria partecipata volta ad acquisire tutti gli elementi utili ad appurare la idoneità tecnica ed economica dei subentranti anche con riferimento alla loro capacità di assicurare (compatibilmente con il contesto socio economico di riferimento) il mantenimento dei precedenti livelli produttivi ed occupazionali, in modo tale che il frazionamento della originaria concessione non incida in senso deteriore sul quadro degli interessi pubblici valutati al momento del rilascio della concessione originaria.

In tale contesto non pare potersi ragionevolmente dubitare della la necessità che tutti gli elementi che, a giudizio dell’amministrazione, possano orientare in senso negativo la sua valutazione finale debbano essere formalmente comunicati alle controparti affinché queste possano non solo controdedurre ma anche, in limine, adeguare le condizioni che stanno alla base della propria istanza.

Si tratta, pertanto, di una facoltà procedimentale il cui mancato esercizio non può essere recuperato nell’ambito del processo in quanto, come è noto, l’istruttoria processuale e gli accertamenti a cui essa è strumentale non possono vertere sul merito delle scelte amministrative.

Non colgono nel segno le osservazioni mosse al riguardo dalla Autorità portuale e dalla Fiom le quali hanno rilevato che nel corso della lunga e complessa trattativa il Polo Nautico e le consorziate avevano potuto adeguatamente conoscere le preoccupazioni ed i rilievi mossi dall’Amministrazione procedente.

Un siffatto modo di ragionare, infatti, finisce col travisare la natura e la specifica finalità della comunicazione dei motivi ostativi che è quella di costituire atto che conclude la fase istruttoria ed apre quella predecisionale. Le ragioni che prima di tale atto potevano formare semplici elementi di valutazione della p.a. divengono a seguito della sua adozione “motivi ostativi” la cui comunicazione è volta a sollecitare l’istante a compiere un ultimo sforzo per dimostrare l’erroneità dei suoi presupposti o per conformare (laddove possibile) le condizioni della istanza alle esigenze palesate dalla p.a.

Pertanto, il fatto che nel corso dell’istruttoria il punto di vista dell’amministrazione fosse stato in qualche modo palesato non rendeva affatto superfluo l’adempimento procedimentale previsto dall’art. 10 bis della L. 241 del 1990 la cui omissione vizia la decisione assunta.

Il ricorso deve pertanto essere accolto con assorbimento delle restanti censure.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.