TAR Roma, sez. III, sentenza 2023-04-06, n. 202305814

Pubblicato il 06/04/2023

N. 05814/2023 REG.PROV.COLL.

N. 09905/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9905 del 2022, proposto da
Argo S.p.A., Argo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Roberto Gobbi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Caccioppoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ag.I.Te.R. S.r.l., Phersei S.r.l., Nemesis S.r.l., A-Zeta S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della comunicazione ex art. 76, comma 5, lettera a) del d. lgs. n. 50 del 2016, notificata alla ricorrente in data 04/08/2022, inerente la procedura di affidamento n. DAC.0258.2021, avente ad oggetto i servizi di investigazione del 14/03/2022, con la quale è stata disposta la graduatoria e la conseguente aggiudicazione, nonché tutti gli atti preparatori, inerenti, conseguenti e/o connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2023 il dott. Roberto Montixi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in data 25/01/2021, RFI ha indetto la procedura di gara n. DAC.0258.2021, avente ad oggetto l’affidamento di servizi di investigazione, suddivisa in 4 lotti con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, in applicazione delle disposizioni di cui all’art. 133 co. 8 D. Lgs. 50/2016, con disamina delle offerte prima della verifica dell’idoneità degli offerenti.

2. Parte ricorrente assume di aver partecipato alla procedura per tutti i lotti e, all’esito dell’espletamento di questa, di aver ricevuto in data 04/08/2022 la comunicazione ex art. 76, comma 5, lettera a) del d. lgs. n. 50 del 2016, con la quale veniva resa edotta di essere stata collocata, per tutti i lotti, nella quinta posizione.

3. La ricorrente insorge avverso la mancata aggiudicazione a proprio favore in relazione al lotto 2 formulando un unico motivo di gravame.

3.1. Deduce, in particolare, eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà delle disposizioni inerenti al contenuto dell’offerta tecnica e i relativi criteri di valutazione, anche in relazione al dettato del DM 269/2010, art. 4, comma 2, lett. c) nonchè dell’allegato G, comma 2, del citato DM e dell’art. 257 bis del R.D. 6 maggio 1940, n. 635.

3.1.1. Evidenzia la società ricorrente che la disposizione di aggiudicazione inerente al bando di gara in questione sarebbe illegittima, in quanto la stessa prevederebbe che la valutazione tecnica dei dipendenti (criterio A.3 Esperienza dei dipendenti) sia relativa a n. 4 investigatori autorizzati dipendenti (figura, questa, tipica e nominata, istituita dall’art. 257 bis del Regolamento TULPS del 1940).

Per comprovare la sussistenza dei predetti dipendenti, la stazione appaltante avrebbe richiesto che venisse prodotta la “ segnalazione” alla Prefettura territorialmente competente di tali dipendenti.

Tuttavia, l’affermazione relativa alla presenza di n. “4 investigatori autorizzati dipendenti” del punto A.3 del bando risulterebbe insanabilmente in conflitto con la richiesta ivi contenuta di deposito della “segnalazione ” degli investigatori autorizzati in parola.

Ciò in quanto detta “ segnalazione” sarebbe riservata, ex lege, ai soli collaboratori dell’istituto e non agli investigatori autorizzati, per i quali sarebbe richiesta, invece, la licenza prefettizia.

Questa divergenza avrebbe creato un conflitto interpretativo insanabile tra le due frasi contenute nello stesso documento, da cui sarebbero scaturite diverse dichiarazioni e quindi un’attribuzione di punteggio pari a 20 punti per alcuni partecipanti, ovvero pari a 0 punti per altri, a seconda dell’interpretazione abbracciata dai partecipanti stessi.

3.1.2. Tale approccio interpretativo, a giudizio dell’esponente, sarebbe risultato determinante ai fini del collocamento in graduatoria.

La ricorrente espone di aver -correttamente- interpretato la disposizione nel senso che il numero di anni complessivi relativo ai 4 investigatori privati autorizzati avrebbe dovuto intendersi riferito ai titolari di licenza e non ai collaboratori, mentre se avesse interpretato la disposizione di cui sopra nel senso di comunicare gli anni complessivi dei 4 collaboratori, allora avrebbe ottenuto il secondo posto in classifica definitiva con assegnazione del secondo lotto per effetto dei limiti afferenti alla possibilità per lo stesso concorrente di ottenere l’aggiudicazione per più di un lotto.

3.2. Parte ricorrente, inoltre, si duole della mancata ostensione degli atti di gara in relazione ai quali ella avrebbe proposto apposita istanza.

4. Si è costituita in giudizio RFI instando per la reiezione del ricorso.

4.1. Evidenzia che le pertinenti disposizioni della lex specialis sono state fatte oggetto di rettifica.

L’originario testo della lex specialis prevedeva, al Par. II.2.5 del Bando, tra i criteri di qualità, quello denominato “Esperienza dei dipendenti” (A3).

In particolare il Par. III.1.3) c), stabiliva che “ il concorrente dovrà dichiarare di avere nel proprio organico alla data di scadenza della presentazione delle offerte, almeno 4 dipendenti con la qualifica di agente prevista dall’art. 4 secondo comma lettera C all. G - Decreto 1 dicembre 2010, n. 269. Per essere considerata, ciascuna figura dovrà essere dipendente ovvero socio attivo, ovvero lavoratore somministrato che abbia prestato la propria opera a servizio del concorrente per un periodo minimo di almeno sei mesi nell’ultimo anno antecedente la data di pubblicazione del bando sulla GUUE e la cui durata della somministrazione sia comunque compatibile con i tempi di esecuzione del contratto di affidamento, ovvero collaboratore che opera prevalentemente con il concorrente. La prevalenza della collaborazione risulta soddisfatta qualora il soggetto abbia fatturato nei confronti della società offerente una quota superiore al cinquanta per cento del proprio fatturato annuo, risultante dall’ultima dichiarazione IVA ”.

Il suddetto Par. III.1.3 c) prevedeva, altresì che, ai fini della comprova di tale requisito di partecipazione, l’offerente presentasse “ l’autorizzazione prefettizia ad operare in qualità di agente ” nonché “ i documenti attestanti il rapporto lavorativo intercorrente tra detti soggetti e il concorrente quali a titolo esemplificativo: copia del