Pubblicato il 06/04/2023

N. 05814/2023 REG.PROV.COLL.

N. 09905/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9905 del 2022, proposto da
Argo S.p.A., Argo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato R G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ag.I.Te.R. S.r.l., Phersei S.r.l., Nemesis S.r.l., A-Zeta S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della comunicazione ex art. 76, comma 5, lettera a) del d. lgs. n. 50 del 2016, notificata alla ricorrente in data 04/08/2022, inerente la procedura di affidamento n. DAC.0258.2021, avente ad oggetto i servizi di investigazione del 14/03/2022, con la quale è stata disposta la graduatoria e la conseguente aggiudicazione, nonché tutti gli atti preparatori, inerenti, conseguenti e/o connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2023 il dott. Roberto Montixi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in data 25/01/2021, RFI ha indetto la procedura di gara n. DAC.0258.2021, avente ad oggetto l’affidamento di servizi di investigazione, suddivisa in 4 lotti con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, in applicazione delle disposizioni di cui all’art. 133 co. 8 D. Lgs. 50/2016, con disamina delle offerte prima della verifica dell’idoneità degli offerenti.

2. Parte ricorrente assume di aver partecipato alla procedura per tutti i lotti e, all’esito dell’espletamento di questa, di aver ricevuto in data 04/08/2022 la comunicazione ex art. 76, comma 5, lettera a) del d. lgs. n. 50 del 2016, con la quale veniva resa edotta di essere stata collocata, per tutti i lotti, nella quinta posizione.

3. La ricorrente insorge avverso la mancata aggiudicazione a proprio favore in relazione al lotto 2 formulando un unico motivo di gravame.

3.1. Deduce, in particolare, eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà delle disposizioni inerenti al contenuto dell’offerta tecnica e i relativi criteri di valutazione, anche in relazione al dettato del DM 269/2010, art. 4, comma 2, lett. c) nonchè dell’allegato G, comma 2, del citato DM e dell’art. 257 bis del R.D. 6 maggio 1940, n. 635.

3.1.1. Evidenzia la società ricorrente che la disposizione di aggiudicazione inerente al bando di gara in questione sarebbe illegittima, in quanto la stessa prevederebbe che la valutazione tecnica dei dipendenti (criterio A.3 Esperienza dei dipendenti) sia relativa a n. 4 investigatori autorizzati dipendenti (figura, questa, tipica e nominata, istituita dall’art. 257 bis del Regolamento TULPS del 1940).

Per comprovare la sussistenza dei predetti dipendenti, la stazione appaltante avrebbe richiesto che venisse prodotta la “ segnalazione” alla Prefettura territorialmente competente di tali dipendenti.

Tuttavia, l’affermazione relativa alla presenza di n. “4 investigatori autorizzati dipendenti” del punto A.3 del bando risulterebbe insanabilmente in conflitto con la richiesta ivi contenuta di deposito della “segnalazione ” degli investigatori autorizzati in parola.

Ciò in quanto detta “ segnalazione” sarebbe riservata, ex lege, ai soli collaboratori dell’istituto e non agli investigatori autorizzati, per i quali sarebbe richiesta, invece, la licenza prefettizia.

Questa divergenza avrebbe creato un conflitto interpretativo insanabile tra le due frasi contenute nello stesso documento, da cui sarebbero scaturite diverse dichiarazioni e quindi un’attribuzione di punteggio pari a 20 punti per alcuni partecipanti, ovvero pari a 0 punti per altri, a seconda dell’interpretazione abbracciata dai partecipanti stessi.

3.1.2. Tale approccio interpretativo, a giudizio dell’esponente, sarebbe risultato determinante ai fini del collocamento in graduatoria.

La ricorrente espone di aver -correttamente- interpretato la disposizione nel senso che il numero di anni complessivi relativo ai 4 investigatori privati autorizzati avrebbe dovuto intendersi riferito ai titolari di licenza e non ai collaboratori, mentre se avesse interpretato la disposizione di cui sopra nel senso di comunicare gli anni complessivi dei 4 collaboratori, allora avrebbe ottenuto il secondo posto in classifica definitiva con assegnazione del secondo lotto per effetto dei limiti afferenti alla possibilità per lo stesso concorrente di ottenere l’aggiudicazione per più di un lotto.

3.2. Parte ricorrente, inoltre, si duole della mancata ostensione degli atti di gara in relazione ai quali ella avrebbe proposto apposita istanza.

4. Si è costituita in giudizio RFI instando per la reiezione del ricorso.

4.1. Evidenzia che le pertinenti disposizioni della lex specialis sono state fatte oggetto di rettifica.

L’originario testo della lex specialis prevedeva, al Par. II.

2.5 del Bando, tra i criteri di qualità, quello denominato “Esperienza dei dipendenti” (A3).

In particolare il Par. III.1.3) c), stabiliva che “ il concorrente dovrà dichiarare di avere nel proprio organico alla data di scadenza della presentazione delle offerte, almeno 4 dipendenti con la qualifica di agente prevista dall’art. 4 secondo comma lettera C all. G - Decreto 1 dicembre 2010, n. 269. Per essere considerata, ciascuna figura dovrà essere dipendente ovvero socio attivo, ovvero lavoratore somministrato che abbia prestato la propria opera a servizio del concorrente per un periodo minimo di almeno sei mesi nell’ultimo anno antecedente la data di pubblicazione del bando sulla GUUE e la cui durata della somministrazione sia comunque compatibile con i tempi di esecuzione del contratto di affidamento, ovvero collaboratore che opera prevalentemente con il concorrente. La prevalenza della collaborazione risulta soddisfatta qualora il soggetto abbia fatturato nei confronti della società offerente una quota superiore al cinquanta per cento del proprio fatturato annuo, risultante dall’ultima dichiarazione IVA ”.

Il suddetto Par. III.

1.3 c) prevedeva, altresì che, ai fini della comprova di tale requisito di partecipazione, l’offerente presentasse “ l’autorizzazione prefettizia ad operare in qualità di agente ” nonché “ i documenti attestanti il rapporto lavorativo intercorrente tra detti soggetti e il concorrente quali a titolo esemplificativo: copia del contratto di lavoro dipendente;
copia del contratto di somministrazione tra la società e l'agenzia di somministrazione nonché il contratto tra quest’ultima e il lavoratore somministrato;
copia del contratto di collaborazione;
dichiarazione IVA;
fatture quietanzate ovvero ogni altro documento non auto-dichiarativo ritenuto idoneo ”.

Il Disciplinare Tecnico, in coerenza con le suddette prescrizioni, prevedeva, con riferimento al criterio di qualità A3, che “ il concorrente dovrà indicare a video nell’apposito campo presente nella busta offerta tecnica la fascia corrispondente al numero di anni complessivi relativi al possesso della licenza dei 4 investigatori autorizzati dipendenti, di cui al requisito di partecipazione previsto nel bando di gara (art. 4, co. 2, lett. c - all. G - Decreto 1 dicembre 2010, n. 269)”, specificando la correlata attribuzione del punteggio che, fino a 8 anni di esperienza, sarebbe stato pari a zero;
oltre gli 8 e fino a 12 anni, il punteggio sarebbe stato pari 5;
tra i 12 e i 16 anni, 10;
tra i 16 e i 20, 15;
oltre i 20 anni, il punteggio massimo sarebbe stato pari a 20.

Infine, il Disciplinare, precisava che “ in caso di aggiudicazione, ai fini della comprova del requisito, l’aggiudicatario dovrà presentare la copia delle licenze da cui evincere la data di acquisizione delle medesime”.

4.2. L’amministrazione resistente, alla luce delle richieste di chiarimenti pervenute provvedeva a rettificare il bando, al fine di ampliare la platea dei potenziali concorrenti alla procedura.

4.2.1. In primo luogo veniva rettificato il bando e, in particolare, veniva inserito il seguente periodo al Par. III.1.3 “ con riferimento al requisito di cui alla precedente lettera c) la copia della comunicazione di "segnalazione" effettuata alla Prefettura, inviata a mezzo RR/PEC oppure l’attestazione rilasciata dalla Prefettura stessa ad operare in qualità di agente e dovranno altresì essere prodotti i documenti attestanti il rapporto lavorativo intercorrente tra detti soggetti e il concorrente quali a titolo esemplificativo: copia del contratto di lavoro dipendente;
copia del contratto di somministrazione tra la società e l'agenzia di somministrazione nonché il contratto tra quest'ultima e il lavoratore somministrato;
copia del contratto di collaborazione;
dichiarazione IVA;
fatture quietanzate ovvero ogni altro documento non autodichiarativo ritenuto idoneo ”.

4.2.2. In secondo luogo, la resistente evidenzia di aver rettificato il Disciplinare di gara sostituendo il contenuto di tutto il paragrafo inerente il criterio di qualità A3 nel seguente modo: “ il concorrente dovrà indicare a video nell’apposito campo presente nella busta offerta tecnica la fascia corrispondente al numero di anni complessivi di esperienza dei 4 investigatori autorizzati dipendenti, di cui al requisito di partecipazione previsto nel bando di gara (art. 4, co. 2, lett. c - all. G - Decreto 1 dicembre 2010, n. 269)”, precisando che in tale nuovo Disciplinare Tecnico, veniva specificato che “in caso di aggiudicazione, ai fini della comprova del requisito, l’aggiudicatario dovrà presentare la copia della comunicazione di "segnalazione" effettuata alla Prefettura, inviata a mezzo RR/PEC oppure l’attestazione rilasciata dalla Prefettura stessa, ovvero ogni altro documento non autodichiarativo ritenuto idoneo alla comprova del requisito ”.

RFI rappresenta, pertanto, come nessun dubbio poteva sussistere in merito a quale fosse il requisito richiesto dalla Stazione Appaltante, avendo questa, al fine di consentire ad un maggior numero di concorrenti di partecipare ottenendo un maggiore punteggio, eliminato qualsivoglia riferimento alla necessità di una licenza.

4.3. In merito all’asserita omessa ostensione degli atti di gara, RFI rappresenta come la stazione appaltante, in realtà, abbia trasmesso la documentazione richiesta, afferente alle offerte economiche e alla documentazione amministrativa delle partecipanti alla procedura.

4.4. RFI eccepisce, pertanto, l’inammissibilità del gravame in ragione della mancata tempestiva impugnazione degli atti di gara e dei chiarimenti offerti dalla Stazione Appaltante della quale si assume l’illegittimità per contraddittorietà.

4.5. Ulteriormente RFI evidenzia come la ricorrente non avrebbe dato dimostrazione alcuna del superamento della prova di resistenza, atteso che non avrebbe esibito in gara il possesso del requisito da cui sarebbe potuta scaturire l’attribuzione del punteggio aggiuntivo invocato.

4.6. Nel merito RFI sottolinea come il Disciplinare Tecnico e il Bando originari siano stati rettificati e con tale rettifica sia stato eliminato qualsivoglia riferimento alla “ licenza ” dei 4 investigatori autorizzati dipendenti, eliminando qualsivoglia ambiguità nella lex specialis..

5. Con ordinanza cautelare n. 5957 del 20 settembre 2022 la Sezione respingeva la domanda cautelare rilevando, già in tale fase, l’insussistenza del fumus boni iuris del ricorso

6. In vista dell’udienza di merito le parti depositavano memorie e repliche.

7. La causa veniva trattenuta in decisione all’udienza del 22 febbraio 2023.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

Tale infondatezza esime il Collegio dal soffermarsi “ex professo ” sui profili di prospettata inammissibilità dedotti dall’amministrazione ricorrente, salve le considerazioni in appresso formulate.

Ritiene, infatti, il Collegio potersi dare seguito al principio oramai consolidato in giurisprudenza in base al quale " ove sussistono cause che impongono di disattendere il ricorso, il giudice è esentato, in applicazione del 'principio della ragione più liquida', dall'esaminare le questioni processuali ” (cfr, tra le tante CdS V, 27 maggio 2022, n° 4279).

1.1. Ciò chiarito in premessa, evidenzia tuttavia questo giudice come vadano confermati i rilievi già prospettati da questo Tribunale in sede cautelare;
infatti, parte ricorrente si duole dell’esistenza di disposizioni all’interno della lex specialis asseritamente idonee ad ingenerare “ un conflitto interpretativo insanabile ” (cfr, pag. 7 ricorso) e del fatto che “ appare di tutta evidenza come sia impossibile interpretare in termini intellegibili, univoci e non contraddittori le disposizioni in oggetto ” (cfr. pag. 15 del ricorso).

Il ricorrente sviluppa -in definitiva- le proprie argomentazioni rappresentando, in più punti, come si sia visto costretto a dare una interpretazione -rivelatasi poi penalizzante per la propria posizione- in ragione della asserita ambiguità e cripticità delle disposizioni recate dal bando e dal disciplinare, nonchè dal tenore parimenti oscuro degli stessi chiarimenti offerti da RFI nel corso della procedura.

E’, tuttavia, evidente come, in ragione di tale assunto, sarebbe stato chiaro onere del ricorrente gravare tali atti e non limitarsi ad impugnare le sole risultanze della procedura sfociate con la comunicazione ex art. 76, comma 5 lett. a) del D.Lgs n° 50/2016, notificata alla parte ricorrente in data 4.8.2022.

Deve rilevarsi come, in questo caso, non si discetti della necessità di impugnare “ recta via ” la lex specialis, o della possibilità, nel caso in esame, di rinviare tale gravame al momento dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione, quanto del fatto che parte ricorrente, nè al momento dell’indizione della procedura nè al momento dell’aggiudicazione, ha impugnato il bando e il disciplinare.

Va dunque ribadito quanto evidenziato in sede cautelare, ovvero che la parte ricorrente, pur lamentando che il Bando di Gara e il Disciplinare Tecnico oggetto di rettifica conterrebbero previsioni in contraddizione tra loro (che, nella interpretazione ritenuta “ corretta ”, renderebbero di fatto impossibile alla ricorrente medesima di conseguire il punteggio massimo nel contesto valutativo del criterio A3), tuttavia, omette di impugnare le predette fonti della lex specialis.

1.2. Ulteriormente va evidenziato che la documentazione prodotta dalla Stazione appaltante ha dato contezza del fatto che il ricorrente ha reso in gara dichiarazioni contraddittorie atteso che, in sede di compilazione del DGUE, ha dichiarato di avere nel proprio organico, alla data di scadenza della presentazione delle offerte, almeno 4 dipendenti con la qualifica di agente prevista dall’art. 4 secondo comma lettera C all. G - Decreto 1 dicembre 2010, n. 269, salvo poi dichiarare nell’apposito campo dell’offerta tecnica, di non essere in possesso di tale requisito.

Anche sotto tale profilo, pertanto, parte ricorrente -collocatosi al quinto posto della graduatoria- non ha dato dimostrazione di un interesse a ricorrere avverso l’aggiudicazione disposta in favore dell’impresa collocatasi al primo posto, non avendo fornito la prova di resistenza circa l’idoneità dell’accoglimento delle censure svolte avverso l’aggiudicataria (in chiave d’illegittimità del punteggio riconosciutele e della sua stessa ammissione) a recare un concreto vantaggio alla sua posizione, ovverosia il conseguimento dell’aggiudicazione.

D’altronde, è pacifico l’orientamento secondo cui la verifica della sussistenza dell'interesse all'impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l'annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un'effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell'aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l'esclusione dell'impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, dev'essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria. (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 novembre 2021, n. 7420;
in terminis, Consiglio di Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1710;
T.A.R. Calabria - Catanzaro, Sez. I, 18 novembre 2021, n. 2049;
T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I , 11 giugno 2021, n. 1450;
T.A.R. Veneto, Sez. III , 5 maggio 2021, n. 602;
T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. II, 1 luglio 2020, n. 1266);

Parte ricorrente, al contrario, per sostenere il proprio interesse al gravame sviluppa un articolato ragionamento che, da un lato, la condurrebbe al secondo -e non al primo posto- in graduatoria e che, addirittura, renderebbe necessaria la rimodulazione del punteggio anche a favore di un’altra concorrente (Kriptia srl) che non risulta aver gravato gli atti della procedura.

2. Il ricorso si rivela, ad ogni modo, infondato anche nel merito.

In disparte della non ineccepibile terminologia impiegata dalla Stazione Appaltante al fine di individuare la declaratoria delle professionalità richieste per l’espletamento delle attività in questione, emerge in maniera univoca e inequivocabile l’intendimento perseguito da RFI con l’intervento emendativo del bando e del disciplinare, volto ad eliminare ogni riferimento alla necessità della licenza prefettizia in capo ai 4 investigatori autorizzati dipendenti.

Infatti, a fronte dell’originaria previsione del bando recata dal par. Par. III.