N. 00250/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00001/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
EasyPark Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti F S e F I, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Trento, via Calepina, n. 50

contro

Trentino Mobilita' S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Azienda Multiservizi Rovereto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avv. F M B, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, Piazza Mosna, n. 8

nei confronti di

- PluService S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
- Altogarda Parcheggi e Mobilita' S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e

SEAB

Servizi Energia Ambiente Bolzano S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituite in giudizio

per l'annullamento

* - quanto al ricorso introduttivo:

1. degli atti non conosciuti con i quali Trentino Mobilità S.p.a. (TM) e Azienda Multiservizi Rovereto (AMR) hanno deciso di introdurre un sistema omogeneo per il pagamento della sosta mediante smartphone riservando lo svolgimento di detto servizio a un solo operatore, e, quindi, hanno adottato un sistema diverso da quello di EasyPark;

2. di tutti gli atti presupposti e conseguenti, compresa la nota del 15 ottobre 2014 di AMR di comunicazione della disdetta del contratto in corso con EasyPark per la gestione della sosta nel Comune di Rovereto, e la nota del 29 ottobre 2014 di TM di comunicazione della disdetta del contratto in corso con EasyPark per la gestione della sosta nei Comuni di Trento e Levico Terme;

* - quanto al ricorso per motivi aggiunti:

3. della deliberazione senza data del Consiglio di amministrazione di TM con la quale è stato deciso di attivare il sistema di pagamento della sosta mediante app, nella parte in cui la stessa possa essere interpretata come preordinata a riservare a un unico operatore la gestione del servizio di pagamento della sosta attraverso programmi app;

4. della relazione senza data e senza firma descrittiva delle attività svolte da un tavolo di lavoro (formato da rappresentanti, non identificati, dei gestori della sosta a pagamento nei Comuni di Trento, Bolzano, Rovereto, Riva del Garda e Merano) per l’individuazione della migliore soluzione di pagamento della sosta attraverso app;

5. del verbale del 10 luglio 2014, n. 2/2014, del Consiglio di amministrazione di AMR nella parte in cui è stata approvata la proposta contrattuale di PluService S.r.l., titolare della app denominata myCicero, ed è stato deciso di procedere con l’introduzione del nuovo sistema di pagamento;

6. della nota del 6 agosto 2014, prot. n. 101, con la quale TM ha trasmesso a PluService S.r.l. il contratto sottoscritto il 30 luglio 2014;

7. della nota del 30 settembre 2014, prot. n. 14840, con la quale AMR ha trasmesso a PluService S.r.l. il contratto sottoscritto il 30 luglio 2014;

8. della nota, senza data, di TM e AMR illustrativa delle motivazioni alla base della scelta di un fornitore unico per il servizio di pagamento della sosta con telefono cellulare;

9. della nota, senza data, di TM e di AMR contenente la motivazione della valutazione di preferenza dell’offerta di PluService S.r.l. rispetto a quella di EasyPark;

10. di tutti gli atti presupposti e conseguenti, compresi quelli non conosciuti, con i quali TM e AMR hanno deciso di riservare a un solo operatore lo svolgimento del servizio di pagamento della sosta mediante smartphone e adottato un sistema diverso da quello di EasyPark;

- nonché per la dichiarazione d’inefficacia, ai sensi degli artt. 121 e 122 del c.p.a., dei contratti stipulati da PluService S.r.l. il 30 luglio 2014 con TM e con AMR, e degli altri contratti che potrebbero essere stati stipulati, anche per come integrati dal successivo accordo di deroga temporanea al regime di esclusiva di svolgimento delle attività.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trentino Mobilita' S.p.a. e di Azienda Multiservizi Rovereto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2015 il cons. A C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. EasyPark Italia, società dell'omonimo gruppo multinazionale, informa di operare in Italia dai primi mesi del 2013 (a seguito dell'acquisizione della società TelePark, già leader dal 2001 nei servizi di pagamento mobile della sosta) e di offrire all'automobilista un mezzo di pagamento del parcheggio alternativo a quelli effettuati attraverso l'inserimento del denaro contante nel parcometro o con l'acquisto dei titoli di sosta presso i rivenditori autorizzati. In particolare, negli spazi di parcheggio e nelle zone di sosta in cui la nominata Società è operativa, l’utente, previa registrazione e connessione via web al sistema EasyPark, può pagare il parcheggio utilizzando un'applicazione (c.d. “app”) scaricabile sullo smartphone e addebitando il costo della sosta su di uno specifico conto prepagato.

2. EasyPark espone di essere subentrata, nel territorio provinciale trentino, nella titolarità dei seguenti contratti:

- del 13 giugno 2008 con Trentino Mobilità (TM), società che gestisce la sosta nei Comuni di Trento, Pergine Valsugana, Levico Terme e Lavis;

- del 18 settembre 2008 con Azienda Multiservizi Rovereto (AMR), società che gestisce la sosta nel Comune di Rovereto.

3. Con il presente ricorso, notificato in data 15 dicembre 2014, EasyPark ha impugnato gli atti - asseritamente non conosciuti - con cui le due società TM e AMR hanno deciso di introdurre un sistema omogeneo per il pagamento della sosta mediante smartphone, riservando lo svolgimento di detto servizio ad un solo e nuovo operatore, nonché le note datate 15 ottobre e 29 ottobre 2014, rispettivamente di AMR e di TM, con cui essa è stata informata che, “ alla conclusione di un percorso di analisi e valutazione di diverse proposte ”, era stato individuato un sistema diverso da EasyPark, per cui “ si comunica la formale disdetta del contratto … e che con il giorno 1/1/2015 ci riteniamo liberi da ogni ulteriore obbligo nei vostri confronti ”.

4. Sostanzialmente, EasyPark asserisce che la decisione dell’Amministrazione di riservare il servizio di causa ad un unico operatore sarebbe illegittima, così come la delibazione di scegliere un fornitore diverso da EasyPark.

Conseguentemente, essa ha affidato l’atto introduttivo del giudizio ai seguenti motivi:

I - violazione e falsa applicazione dell'art. 106 del TFUE;
violazione e falsa applicazione dell'art. 41 della Costituzione;
violazione e falsa applicazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e sussidiarietà;

la deducente lamenta che con l’affidamento del servizio di pagamento in esclusiva a un unico operatore l’Amministrazione limiterebbe la "concorrenza nel mercato", pur non sussistendo specifiche caratteristiche tecniche ed economiche che rendano necessaria la limitazione del numero degli operatori;
in altri termini, l’intervento della P.A. non sarebbe suffragato da ragioni di interesse pubblico che possano legittimare la restrizione della libertà di accesso al mercato dei sistemi di pagamento;

II - illegittimità della scelta dell’operatore unico PluService S.r.l. titolare del servizio denominato myCicero.

5. Con il ricorso introduttivo la ricorrente ha anche chiesto, in sede cautelare, la sospensione degli atti impugnati.

6. Trentino Mobilità S.p.a. e Azienda Multiservizi Rovereto si sono costituite in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso nel merito in quanto infondato ma, pregiudizialmente, eccependo la tardività dell’impugnativa.

7. Nella camera di consiglio del 15 gennaio 2015 parte ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare, a fronte della fissazione dell’odierna udienza pubblica, e tenuto conto che con nota del 12.1.2015 TM e AMR hanno concordato con PluService che il servizio EasyPark rimarrà a disposizione degli utenti “ per il periodo necessario alla definizione presso il TRGA di Trento del ricorso proposto da EasyPark ”, e che solo successivamente “ la piattaforma tecnologica di PluService avrà il diritto di esclusiva ”.

8. Visto il deposito documentale del 12 gennaio 2015 di TM e di AMR, con ricorso per motivi aggiunti Easypark ha impugnato gli atti indicati in epigrafe dal n. 3 al n. 10, sulla base dei seguenti, nuovi, motivi di diritto:

III - violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di procedure di evidenza pubblica;
violazione dell’art. 2 del codice dei contratti pubblici e della l. n. 241 del 1990;
violazione e falsa applicazione degli artt. 2 bis, 13 e 21 della l.p. 19.7.1990, n. 23;
violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 57 del codice dei contratti pubblici;
violazione della direttiva 2004/18/CE, considerando 1, 46, 47 e artt. 1, comma 11, lett. d), 2, 31 e 53;
violazione dei principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa ai sensi dell’art. 2 della l.p. 30.11.1992, n. 23;
violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti e per vizio di motivazione;

atteso che l’iter di gara sarebbe stato avviato e condotto in violazione delle regole minime e della logica delle procedure di evidenza pubblica;

IV - eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti;
eccesso di potere per intrinseca contraddittorietà dei provvedimenti impugnati;

la ricorrente lamenta l’erroneità dei giudizi espressi in sede di istruttoria, posto che: - sebbene la diffusione del sistema rappresentasse uno dei criteri per la valutazione delle offerte, non sarebbe stato valutato che EasyPark è già operativo in numerosi Comuni sia italiani che europei;
- non sarebbero stati valutati gli sconti che EasyPark, a più riprese, ha proposto a Trentino Mobilità, né che myCicero, asseritamente “diffusa in diverse importanti realtà”, al contrario, alla data dell’incontro (28 novembre 2013), era attiva solo in pochi Comuni;
si sostiene che se EasyPark avesse saputo che eventuali partnership commerciali sarebbero state oggetto di valutazione, essa avrebbe citato PayPal con cui da anni collabora, e che anche EasyPark ha la possibilità di gestire la sosta via sms e ivr;

V - violazione e falsa applicazione dell’art. 106 del TFUE;
violazione e falsa applicazione dell’art. 41 della Costituzione;
violazione e falsa applicazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e sussidiarietà;

la deducente contesta le affermazioni rinvenibili negli atti istruttori delle due Società pubbliche, secondo le quali la presenza di più operatori nel mercato dei servizi di pagamento della sosta tramite smartphone rappresenterebbe un fattore impeditivo alla penetrazione di tale modalità di pagamento, poiché la plurima scelta causerebbe confusione nell’utenza e aggravi amministrativi;

VI - violazione degli artt. 121 e 122 c.p.a., posto che i contratti sottoscritti da AMR e da TM con PluService sarebbero inefficaci, in quanto non è stata data adeguata pubblicità all’indizione della procedura negoziata né al suo svolgimento.

9. In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno presentato memorie illustrative delle rispettive posizioni.

10. Alla pubblica udienza del 4 giugno 2015 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha per oggetto gli atti e i provvedimenti di una procedura di affidamento di un servizio pubblico e, quindi, è processualmente soggetta al rito abbreviato disciplinato dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 del c.p.a.

Difatti, in questa sede la società Easypark contesta gli atti della procedura informale di gara - alla quale ha partecipato - posta in essere da Trentino Mobilità (TM) e da Azienda Multiservizi Rovereto (AMR), nel corso dell’autunno 2013 e dell’anno 2014, per affidare a trattativa privata, e a un unico fornitore, il servizio di pagamento dei parcheggi in determinate aree pubbliche mediante un’apposita applicazione (app) da installare su smartphone. Principalmente, Easypark denuncia la scelta delle Amministrazioni di affidare il servizio ad un unico operatore, anziché gestirlo con un regime autorizzatorio aperto ai molteplici fornitori presenti nel mercato, nonché la decisione conclusiva di non affidarlo più a lei, precedente aggiudicataria e leader nel relativo mercato.

2.1. Pregiudizialmente, occorre anzitutto esaminare la richiesta di rinvio dell’esame del presente ricorso, presentata dal procuratore di parte ricorrente in data 3 giugno 2015, quindi in limine all’udienza di discussione della causa, per segnalare l’opportunità di attendere la pubblicazione di una segnalazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sulla tematica dei servizi di pagamento mobile della sosta.

2.2. Il Collegio, come anticipato in udienza pubblica, deve respinge tale richiesta di sospensione del giudizio, sia perché l’asserita imminente pronuncia della nominata Autorità non rappresenta una pregiudizialità necessaria per l’esame di questa causa, ma anche perché, come si potrà di seguito appurare, la decisione in rito della presente controversia esclude qualsiasi utilità dell’invocata segnalazione.

3.1. Sempre in sede pregiudiziale, occorre ora esaminare l’eccezione sollevata dalle due Società pubbliche intimate per segnalare la tardività dell’atto introduttivo del giudizio, notificato senza rispettare il termine dimidiato prescritto dal comma 5 dell’art. 120 del c.p.a.

3.2. L’eccezione - alla quale parte ricorrente nulla ha opposto - è fondata.

4.1. A tale riguardo occorre precisare che, per il modesto valore economico del servizio di causa, TM e AMR, unitamente ad altri gestori della sosta a pagamento su strada della Regione Trentino - Alto Adige, hanno deciso di scegliere un nuovo gestore a trattativa privata previo esperimento di un confronto concorrenziale, ai sensi dell’art. 21 della l.p. 19 luglio 1990, n. 23.

4.2. A tale scopo sono state individuate sette imprese operanti nel settore, fra cui la ricorrente, che sono state invitate a partecipare ciascuna ad un incontro illustrativo del loro prodotto. Nella nota di invito era specificato che sarebbe stato scelto un nuovo “ partner per la fornitura del servizio di pagamento della sosta con smartphone ”;
che, se interessata, la società doveva presentare “ il servizio fornito, con riferimento sia alle caratteristiche tecniche sia ai rapporti economici previsti con i gestori e con gli utenti ”;
che era opportuno “ anticipare materiale illustrativo del servizio nonché una bozza del contratto standard fra l’azienda e il gestore ”;
che la proposta economica non doveva essere indicata perché sarebbe stata discussa nel corso dell’incontro;
che, al fine di consentire al privato di effettuare valutazioni economiche precise, storicamente, erano stati registrati ricavi annui a Trento pari a euro 2.600,00 e a Rovereto pari a euro 900,00 (cfr. doc. n. 5 di parte ricorrente e n. 6 di parte resistente).

4.3. EasyPark è stata invitata con nota e-mail del 21 novembre 2013, mentre l’incontro con il c.d. tavolo di lavoro istituito fra i gestori si è svolto il giorno mercoledì 27 novembre 2013.

Il fatto che con il confronto concorrenziale in esame TM e ASM stessero scegliendo un nuovo gestore, con offerte commerciali più competitive di quelle che erano in vigore, era ben chiaro a EasyPark tanto che, in data 4 ottobre 2014, ha inviato loro, con nota e-mail, una proposta economica migliorativa rispetto a quella presentata nell’incontro del precedente 27 novembre (cfr. doc. n. 6 di parte ricorrente).

4.4. TM e ASM hanno però scelto il prodotto myCicero, offerto da PluService, con cui, in data 30 luglio 2014 hanno stipulato il contratto “per la vendita, fruizione e controllo dei titoli di sosta” per la durata di tre anni (cfr. doc. n. 8 di parte resistente).

Conseguentemente, con e-mail inviata via pec in data 15 ottobre da parte di AMR (ricevuta il 15 ottobre), e con lettera di data 29 ottobre da parte di TM (ricevuta il 4 novembre), è stata comunicata alla ricorrente la disdetta del contratto in corso. Le due note, di identico tenore, specificavano anche chiaramente che, “ come anticipato nel corso dei recenti incontri ”, al termine del percorso di analisi delle diverse proposte, “ i principali gestori della sosta della Regione Trentino - Alto Adige ” avevano introdotto “ un sistema omogeneo ” per il pagamento nel territorio regionale, e anche “ diverso da quello proposto da EasyPark ” (cfr. doc. n. 1 e n. 2 di parte ricorrente e n. 14.1 e n. 14.2 di parte resistente).

4.5. A questo punto la Società deducente, a conoscenza che l’attività di suo interesse era stata riservata ad un nuovo e unico operatore, ha inviato due istanze d’accesso agli atti, rispettivamente in data 22 ottobre a AMR e in data 6 novembre a TM, di identica formulazione, al fine di “ conoscere gli atti istruttori in base ai quali è stato selezionato un sistema diverso da quello fornito da EasyPark ” (cfr. doc. n. 15.1 e n. 15.2 di parte resistente).

5.1. Ebbene, non vi è chi non veda che EasyPark alla data del 15 ottobre 2014, quando ha ricevuto la comunicazione di AMR per il Comune di Rovereto - che, inoltre, informava che anche gli altri principali gestori della sosta in Regione, con cui la ricorrente si era incontrata, avevano scelto un sistema diverso - ha avuto piena conoscenza non solo che era stato scelto un altro fornitore e che essa non avrebbe più eseguito il servizio, ma anche che era stato individuato un operatore in esclusiva nella Regione per il servizio di pagamento mediante app da installare su smartphone.

5.2. Tale piena conoscenza della lesione subita ha poi trovato (solo) conferma nella nota di TM ricevuta il 4 novembre 2014, perché è di contenuto uguale alla precedente la comunicazione di AMR, con la sola differenza che è formalmente riferita ai Comuni di Trento e Levico Terme.

5.3. Le istanze d’accesso ai documenti presentate, rispettivamente, a AMR in data 22 ottobre 2014 e a TM 6 novembre 2014, e alle quali le due Amministrazione non hanno fornito alcuna risposta, costituiscono, poi, un’ulteriore conferma che il 15 ottobre e, al più tardi il 4 novembre 2014 (date menzionate nelle stesse istanze d’accesso), Easypark sapeva sia di non essere più l’affidataria con l’anno 2015 del servizio di pagamento mobile della sosta nei sopra nominati Comuni trentini ma anche che era stato scelto un fornitore unico.

6. Le due note in esame, dunque ricevute il 15 ottobre e il 4 novembre, hanno pertanto inciso in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di EasyPark, disconoscendole un’utilità di cui godeva e negandole un’aspettativa su cui contava. Con la loro ricezione, pertanto, EasyPark è stata posta nella piena contezza dei due fatti lesivi che qui essa ha denunciato, ossia: - la perdita del servizio che offriva in esclusiva, e, - la rinnovata scelta delle Amministrazioni locali di usufruire di un unico operatore. Dalla loro ricezione, dunque, è iniziato a decorrente il termine breve di trenta giorni per introdurre il presente giudizio che, invece, è stato tardivamente notificato ad entrambe le parti resistenti il 15 dicembre 2014.

7.1. In proposito, si ricorda che l’art. 120, comma 5, del c.p.a., al fine di dare certezza alle situazioni giuridiche e accelerare la soluzione del contenzioso nella materia degli appalti pubblici e, in definitiva, per dare rilievo al preminente interesse pubblico alla celerità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, ha stabilito che le impugnazioni avverso gli atti delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture devono essere proposte nel termine abbreviato di trenta giorni decorrente: - o dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici (provvedimento che nella vicenda di causa non è stato inviato alla ricorrente);
- ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto, disposizione che è da intendersi riferita all'ipotesi in cui l’avviso di aggiudicazione di cui al predetto art. 79 sia stato omesso dalla Stazione appaltante.

Tale ultima disposizione è dunque riferita alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto lesivo, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse rispetto a quelle codificate dall'art. 79 del codice dei contratti pubblici;
essa, quindi, costituisce applicazione della regola generale del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione (dalla data di notificazione, di comunicazione, o, comunque, dalla piena conoscenza dell'atto). Ne consegue che essa conferma il generalissimo principio per il quale la piena conoscenza dell'atto da impugnare, al fine del decorso del termine di impugnazione, può sempre essere acquisita con forme diverse.

7.2. Nella presente fattispecie va, quindi, riaffermato il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui il termine breve decadenziale per proporre l'impugnazione dell’aggiudicazione disposta in favore di terzi inizia a decorre dalla piena conoscenza, comunque acquisita, dei suoi elementi essenziali, che sono dati dalla sua esistenza, dall'autorità emanante, dal contenuto dispositivo e dal suo effetto lesivo. Elementi, questi, che sono tutti presenti nelle viste comunicazioni ricevute da EasyPark il 15 ottobre e il 4 novembre 2014 (cfr., ex plurimis, da ultimo, C.d.S., sez. V, 23.2.2015, n. 856;
sez. IV, 20.1.2015, n. 143;
sez. III, 7.1.2015, n. 25;
sez. V, 13.3.2014, n. 1250;
in precedenza, Ad.Pl. 31.7.2012, n. 31).

8. All’opposto, non assume alcun rilievo la conoscenza sopravvenuta di nuovi vizi, la quale giustifica solo la proposizione di motivi aggiunti ma non consente né il dilazionamento né la riapertura dei termini per proporre l'impugnazione in via principale (cfr. C.d.S. sez. IV, 20.1.2015, n. 143;
sez. III, 28.8.2014, n. 4432).

9. Alla luce di quanto sino a qui esposto risulta che la presente impugnazione è insanabilmente tardiva, con conseguente dichiarazione di irricevibilità del ricorso e del correlato atto con motivi aggiunti.

10. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nell'importo fissato in dispositivo.