Pubblicato il 06/03/2019

N. 01278/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04190/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, integrato da motivi aggiunti, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo n. 4;

contro

Irccs di Diritto Pubblico Fondazione G. Pascale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via M. Semmola;
Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Armando Diaz, 11;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento:

a) Della delibera ANAC n. 740 del 31.7.2018 di cui si è avuta indiretta notizia a mezzo di:

b) Nota della Fondazione Pascale Istituto Nazionale Tumori – IRCCS – del 7.8.2018 prot. n. DAA/256 di attivazione di procedimento disciplinare nonché per l'accesso ex art. 116 CPA ai documenti amministrativi da ultimi richiesti con nota dell'11.10.2018 alle Amministrazioni convenute;

nonché per l'annullamento, ove possa occorrere, dell'atto di diniego di accesso esposto dalla convenuta Fondazione Pascale con nota del RPCT dell'8.10.2018.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 3\12\2018 :

a) Della delibera ANAC n. 740 del 31.7.2018 di cui si è avuta indiretta notizia a mezzo di:

b) Nota della Fondazione Pascale Istituto Nazionale Tumori – IRCCS – del 7.8.2018 prot. n. DAA/256 di attivazione di procedimento disciplinare;

nonché per l'accesso ex art. 116 CPA ai documenti amministrativi da ultimi richiesti con nota dell'11.10.2018 alle Amministrazioni convenute;

nonché per l'annullamento, ove possa occorrere, dell'atto di diniego di accesso esposto dalla convenuta Fondazione Pascale con nota del RPCT dell'8.10.2018;

nonché per l'annullamento della nota ANAC di diniego accesso agli atti prot. n. 0090666 del 5.11.2018, successivamente trasmesso alla parte istante.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Irccs di Diritto Pubblico Fondazione G. Pascale e di Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione;

Visto l'art. 15, co. 2 e 4 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2019 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

-Rilevato che parte ricorrente all’udienza camerale del 5 marzo 2019 ha limitato l’istanza cautelare – in relazione alla quale il ricorso è stato iscritto al ruolo della citata udienza - all’accesso richiesto ex art. 116 comma 2 CPA;

- Rilevato che dagli atti risulta che la richiesta di accesso di parte ricorrente non sia stata esitata relativamente agli atti di cui al diniego accesso ANAC prot. n. 0090666 del 5.11.2018 oggetto del ricorso per motivi aggiunti;

- Rilevato che trattasi di atti provenienti dall’ANAC e/o comunque relativi all’attività ispettiva condotta dall’ANAC nell’esercizio della sua attività di vigilanza in materia di anticorruzione nei confronti della Fondazione Pascale Istituto Nazionale Tumori e culminata tra l’altro nell’adozione della delibera ANAC n. 740 del 31.7.2018 oggetto del ricorso introduttivo (da ciò il carattere incidentale del richiesto accesso ai sensi dell’art. 116 comma 2 c.p.a. secondo cui “ In pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa, il ricorso di cui al comma 1 può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale, previa notificazione all'amministrazione e agli eventuali controinteressati. L'istanza è decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio ”);

- Ritenuto che nel senso del carattere incidentale del richiesto accesso depone anche il decreto presidenziale n. 00306/2019 del Presidente del T.A.R. Campania che ha assegnato il ricorso de quo a questa Sezione, sul rilievo che lo stesso inerisse al procedimento disciplinare posto in essere dall’Irccs di Diritto Pubblico Fondazione G. Pascale, assegnando pertanto rilievo all’azione impugnatoria di cui al ricorso introduttivo;

- Ritenuto peraltro che l’azione impugnatoria relativa alla delibera ANAC n. 740 del 31.7.2018 oggetto di tale ricorso introduttivo, pur costituendo atto di impulso per l’avvio del suddetto procedimento disciplinare, ad una prima sommaria delibazione delle presente fase cautelare sembra rientrare nella giurisdizione dell’adito G.A. (cfr sulla prevalenza della delibazione della questione di giurisdizione rispetto alla questione di competenza la sentenza di questa Sezione n. 05507/2018 del 14/09/2018 con ampi richiami a S.U. sentenza 05/01/2016 n. 29, oltre che ad AP n. 4/11 e ad AP n. 9/14) per essere atto autoritativo adottato dall’ANAC nell’esercizio di un’attività di vigilanza che può esitare in atti di accertamento costitutivo di effetti giuridici e come tali impugnabili davanti al giudice amministrativo (cfr. per analogia dalla sentenza del Cons. Stato n. 126/2018 relativa a fattispecie di inconferibilità di incarico per incompatibilità ) come desumibile dal disposto dell’art. 16, comma 1 del d.lgs. 39/2013 che individua nell’ANAC l’Autorità competente a vigilare “sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, delle disposizioni di cui al presente decreto, anche con l'esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi” nonché dall’art. 1, comma 3, della legge 6 novembre 2012, n. 190 che dispone che l’Autorità Nazionale Anticorruzione eserciti poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni e ordini l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal Piano nazionale anticorruzione e dai piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza;

- Rilevato peraltro che le resistenti amministrazioni hanno avanzato l’eccezione di incompetenza funzionale dell’adito T.A.R. Campania, per essere sugli atti dell’ANAC competente il T.A.R. Lazio, sede di Roma, ai sensi del combinato disposto art. 135 comma 1 lett. c secondo cui “Sono devolute alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, salvo ulteriori previsioni di legge: c) le controversie di cui all’articolo 133, comma 1, lettera l), fatta eccezione per quelle di cui all’articolo 14, comma 2, nonché le controversie di cui all’articolo 104, comma 2, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385”;
e dell’art. 133 comma 1 lett. l) secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. “le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati [dalla Banca d’Italia], dagli Organismi di cui agli articoli 112-bis, 113 e 128-duodecies del decreto legislativo 1° settembre 1993 n. 385, [dalla Commissione nazionale per le società e la borsa], dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas, e dalle altre Autorità istituite ai sensi della legge 14 novembre 1995 n. 481, dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dalla Commissione vigilanza fondi pensione, dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità della pubblica amministrazione, dall’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, comprese le controversie relative ai ricorsi avverso gli atti che applicano le sanzioni ai sensi dell’articolo 326 del decreto legislativo 7 settembre 2005 n. 209” ;

- Ritenuto che, avuto riguardo al subentro dell’ANAC all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, la prevista competenza funzionale del T.A.R. Lazio non può che avere riguardo a tutta l’attività espletata dall’ANAC, ivi compresa, come nella specie, l’attività ispettiva e di vigilanza in materia di anticorruzione;

- Ritenuto che nel senso della prevista competenza funzionale del T.A.R. Lazio depone anche la fattispecie presa in esame dal Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 00126/2018 decisa in primo grado dal T.A.R. Lazio nonostante si trattasse di ipotesi relativa ad incarico di Presidente del Consorzio per l’area di sviluppo industriale della provincia di Napoli ( e dunque di fattispecie che in base alla competenza territoriale inderogabile, quale desumibile dal disposto dell’art. 13 comma 1 nella parte in cui dispone che “Il tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il tribunale ha sede” avrebbe dovuto rientrare nella competenza di questo T.A.R. Campania);

- Ritenuto che la competenza funzionale del T.A.R. Lazio in relazione alla spiegata azione impugnatoria non possa che attrarre a sé anche l’azione in materia di accesso ex art. 116 comma 2 cp.a., trattandosi, come detto, di azione di accesso incidentale e pertanto strettamente connessa con l’azione impugnatoria;

- Ritenuto pertanto, che trattandosi di accesso incidentale, giammai potrebbero separarsi le due azioni – quella in materia di accesso e quella impugnatoria – al fine di ritenere presso questo T.A.R. la sola azione in materia di accesso (sulla necessità di trattazione congiunta delle azioni depone non solo il disposto dell’art. 13 comma 4 bis c.p.a., seppure relativo alla competenza territoriale, quale aggiunto dall’art. 1, comma 1, lett. a, d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, ma anche quanto ritenuto, sia pure in materia di competenza territoriale, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 29 del 2013 secondo cui “ Poichè, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 159 del 2011, l’informativa antimafia esplica effetti ultraregionali, deve ritenersi che competente a conoscere dell’impugnazione della stessa è il T.A.R. del luogo ove ha sede la Prefettura che ha adottato l’atto;
detto T.A.R. rimane competente anche in caso di contestuale impugnazione sia dell’informativa che degli atti applicativi adottati dalla stazione appaltante. Si realizza, infatti, in tal caso, una particolare forma di connessione per accessorietà in base alla quale, ai fini della determinazione del giudice competente, la causa principale (avente ad oggetto l’informativa prefettizia) attrae a sé quella accessoria (avente ad oggetto gli atti applicativi adottati dalla stazione appaltante), senza che a ciò siano di ostacolo le norme sulla competenza funzionale ”);
né potrebbe ritenersi che la competenza (territoriale) in materia di accesso attrae a sé la competenza relativa all’azione impugnatoria, stante da un lato la strumentalità e l’incidentalità dell’azione di accesso rispetto alla spiegata azione impugnatoria e dall’altro la prevalenza della competenza funzionale rispetto alla competenza territoriale;

- Rilevato che nel senso della devoluzione di entrambe le azioni alla competenza del T.A.R. Lazio depone altresì quanto ritenuto, sia pure in materia di competenza territoriale, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 20 del 2011 (in data antecedente all’introduzione nel testo dell’art. 13 c.p.a. del comma 4 bis) laddove ha ritenuto che “ Infatti, nel caso in cui il ricorso introduca più di una controversia, una delle quali (isolatamente considerata) spettante alla competenza territoriale del TAR periferico, e l’altra attribuita al TAR per il Lazio, sede di Roma, deve essere conservata l’unità del giudizio, dinanzi al TAR per il Lazio, sede di Roma, chiamato a conoscere della legittimità di atti di amministrazione statale ad efficacia ultra regionale.

Non vi è ragione di ritenere, infatti, che il codice del processo amministrativo abbia inteso contraddire il consolidato indirizzo interpretativo in materia, accordando preferenza, invece, al TAR periferico, in virtù del diverso criterio della sede di servizio del dipendente.

A questo proposito, è opportuno evidenziare che il codice del processo amministrativo, nel sancire il nuovo principio della competenza territoriale sempre inderogabile, non ha dettato alcuna specifica regola riguardante il mutamento della competenza territoriale, per ragioni di connessione.

Si deve ritenere, tuttavia, che assuma portata generale il principio della concentrazione del giudizio dinanzi allo stesso giudice, che realizza i valori della effettività della tutela (articolo 1) e della ragionevole durata del processo (articolo 2, comma 2).

In questo senso, l’esigenza di assicurare comunque l’unitarietà del processo è confermata dalla previsione dell’articolo 32, secondo cui “è sempre possibile nello giudizio il cumulo di domande connesse, proposte in via principale o incidentale”….”;

-Rilevato che ai sensi dell’art. 15 comma 2 c.p.a. “In ogni caso il giudice decide sulla competenza prima di provvedere sulla domanda cautelare e, se non riconosce la propria competenza ai sensi degli articoli 13 e 14, non decide sulla stessa”,

- Ritenuto di dover pertanto adottare ordinanza declinatoria della propria competenza ai sensi dell’art. 15 comma 4 c.p.a. , sussistendo in materia la competenza funzionale del T.A.R. Lazio, sede di Roma, ai sensi del combinato disposto degli artt. 14, 135 comma 1 lett. c e dell’art. 133 comma 1 lett. l) e di dovere precisare che se nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione della presente ordinanza, la causa è riassunta davanti al giudice dichiarato competente, il processo continua davanti al nuovo giudice;

- Ritenuto, in considerazione delle ragioni in rito della presente decisione, di dover compensare le spese di lite della presente fase;