Pubblicato il 22/04/2022

N. 00208/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00122/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 122 del 2022, proposto da
Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Fagagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Vodafone Italia Spa, non costituito in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione

1. del provvedimento del Comune di Fagagna, prot. n. 13833-2021/505-2022, dd. 13.1.2022, a firma del Responsabile del Servizio Urbanistica Edilizia ed Ambiente, avente ad oggetto “ Progetto di adeguamento di un impianto tecnologico di radio telecomunicazione e di telefonia cellulare esistente di Vodafone Italia S.p.A. e coubicazione altro operatore di telefonia TIM S.p.A. su infrastruttura INWIT S.p.A., da realizzarsi a Fagagna (UD) in via Tonutti c/o campo sportivo comunale. Divieto di prosecuzione dell'attività ed eventuale rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa a seguito di assenza di una o più condizioni, requisiti e presupposti stabiliti dalla legge (art. 26, comma 7, della legge regionale 19.11.2009 n. 19) ”;

nonché, per quanto occorrer possa e nei limiti di interesse della ricorrente,

2. della delibera del Consiglio del Comune di Fagagna n. 65 del 22.9.2021, avente ad oggetto “ Approvazione aggiornamento Regolamento comunale per la telefonia mobile. L.R. 18.03.2011, n. 3”;

3. del Regolamento per la telefonia mobile del Comune di Fagagna, originariamente approvato con deliberazione consiliare n. 65 del 19.12.2014 e successivi aggiornamenti e relativi allegati;

4. di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Fagagna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2022 il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Telecom Italia ha presentato al Comune di Fagagna, in data 29.11.2021, una segnalazione certificata di inizio attività per realizzare la “ Riconfigurazione di un impianto fisso di telefonia mobile esistente, art. 18 L.R. 3/2011” . L’operatore intendeva spostare il proprio impianto UD51, sito in via Comelli, presso l’infrastruttura Vodafone della vicina via Tonutti, così realizzandosi una coabitazione dei due operatori presso il medesimo sito.

1.1. Il Comune ha però ordinato il divieto di prosecuzione dell’attività di cui alla S.C.I.A., rilevando che l’intervento “non rispetta le previsioni del regolamento di cui all’articolo 16 della Legge Regionale n.3/2011”. Il trasferimento dell’impianto, infatti, non era stato previsto da Telecom nel “Programma di sviluppo rete per la telefonia mobile TIM S.p.A. 2021” , ma solo in quello relativo all’anno successivo, ancora in corso di valutazione.

2. Telecom domanda, pertanto, l’annullamento del provvedimento comunale, deducendo i seguenti motivi:

I. “ Violazione di legge: art. 16 legge regionale 3/2011. Eccesso di potere per violazione art. 3 del Regolamento comunale per la telefonia mobile e relativi allegati. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione nonché per contraddittorietà tra atti. Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti. Violazione del principio di buon andamento nonché del principio di buona fede e leale collaborazione. Violazione art. 17 legge regionale 3/2011. Eccesso di potere per violazione art. 3 Regolamento per la telefonia mobile del Comune di Fagagna”, perché sia Vodafone che Telecom avevano segnalato al Comune l’intenzione di intervenire sui loro impianti, mediante la riconfigurazione di stazioni già attive o spostamenti di impianti per eventuali accordi di condivisione strutture con altri operatori, come risulta anche dalla relazione tecnica alla delibera consiliare n. 65 del 22.09.2021. L’intervento di Telecom non può in ogni caso considerarsi una “nuova installazione” , trattandosi del mero spostamento del proprio impianto presso una infrastruttura già esistente, che non può essere limitata dalle norme regolamentari.

II. “Illegittimità del Regolamento per la telefonia mobile del Comune di Fagagna, da ultimo aggiornato con delibera del consiglio comunale n. 65 del 22.9.2021, e del successivo diniego dell’intervento per violazione art. 16 legge regionale 3/2001 e art. 8 legge 36/2001”, perché il Regolamento consente l’installazione degli impianti nei soli siti individuati nella mappa delle localizzazioni (art. 3, comma 4), vietando al contempo di installare impianti al di fuori degli stessi.

III. “Illegittimità del provvedimento di diniego dell’intervento per violazione art. 10 bis legge 7 agosto 1990 n. 241. Violazione art. 8 legge 36/2001. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e irragionevolezza. Violazione del principio di buon andamento ”, per il caso in cui il Tribunale ritenga che i motivi esposti nel preavviso di rigetto (carenza di documentazione necessaria per la valutazione dell’impatto elettromagnetico, errata indicazione di un mappale nella S.C.I.A) siano stati recepiti anche nel provvedimento finale (benché non menzionati nella relativa motivazione), il Comune di Fagagna non avrebbe risposto alle osservazioni presentate dalla ricorrente. Ancora, il provvedimento sarebbe illegittimo perché la valutazione sull’impatto elettromagnetico spetta in via esclusiva all’ARPA e per difetto di proporzionalità tra la determinazione adottata e l’errore commesso nell’istanza (indicazione di un mappale errato).

3. Si è costituito il Comune di Fagagna. Quanto al primo motivo, rileva che TIM non ha proposto per l’anno 2021 alcuna nuova localizzazione, limitandosi ad una comunicazione programmatica e indeterminata ( “potranno […] essere implementati degli interventi nell’ambito degli accordi di condivisione di impianti con gestori di telefonia mobile o altri soggetti per l’utilizzo reciproco le strutture esistenti” ), che per la sua genericità non poteva essere recepita nella mappa allegata al Regolamento. Quanto al secondo motivo, evidenzia che non può equipararsi uno strumento finalizzato alla programmazione degli interventi, qual è la mappa delle localizzazioni, ad un divieto generalizzato all’installazione degli impianti. Con riferimento al terzo motivo, infine, il Comune riconosce che il provvedimento adottato si fonda unicamente sulla difformità tra l’intervento previsto nella segnalazione certificata e il Regolamento.

4. All’udienza in camera di consiglio del 06.04.2022, le parti hanno discusso come da verbale. Il Tribunale ha avvisato le parti dell’intenzione di definire il giudizio con sentenza breve, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

5. È fondato il primo motivo di ricorso.

5.1. Il Comune di Fagagna ha vietato a Telecom lo spostamento del proprio impianto presso altro sito vicino (presso una infrastruttura esistente, in coabitazione Vodafone), per non essere il nuovo posizionamento previsto nella mappa delle localizzazioni, documento programmatorio aggiornato annualmente in conformità ai piani di sviluppo delle reti di ciascun operatore. Infatti, secondo l’art. 4, comma 1 del Regolamento comunale in materia “È fatto divieto di installare impianti al di fuori delle aree o siti puntuali previsti ed indicati nella mappa delle localizzazioni allegata al regolamento (allegato A), il cui aggiornamento avviene tenendo conto dei programmi di sviluppo annuali presentati dai gestori” . È unicamente la mancata corrispondenza con una previa previsione di piano e quindi la ritenuta volontà di Telecom di “aggirare” il modus procedendi imposto dal Regolamento – e non una oggettiva incompatibilità tra l’impianto e le aree circostanti, mai dedotta dal Comune – a giustificare la determinazione comunale, ferma la disponibilità ad assentire l’intervento una volta recepito nel piano (cfr. la memoria dell’amministrazione, par. 5.5.: “Non a caso, il Comune di Fagagna ha ripetutamente confermato a TIM l’intenzione di inserire il nuovo intervento, oggetto del provvedimento impugnato, nella mappa delle localizzazioni 2022. Tutto quello che si chiedeva a TIM, dunque, era di aspettare il prossimo “giro”” ).

5.2. Ricorda il Tribunale che Il potere dei Comuni di adottare un regolamento in materia di telefonia mobile trova base giuridica e relativa disciplina, per quanto riguarda il territorio della Regione Friuli-Venezia Giulia, nell’art. 16 della l. reg. 3 del 2011. Il comma 1, in particolare, prevede che i Comuni approvino “nel rispetto dei principi informatori di cui all' articolo 8, comma 6, della legge 36/2001 … il regolamento comunale per la telefonia mobile, di seguito denominato regolamento, anche come atto integrativo o parte del regolamento edilizio comunale”. L’art. 8, comma 6 della l. 36 del 2001, come modificato dalla l. 120 del 2020, a sua volta dispone che “i comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell’articolo 4”. Deve riconoscersi dunque l’esistenza di un principio di libera collocabilità degli impianti di telefonia sul territorio e il carattere eccezionale di ogni limitazione ( Tar Lazio, Roma, sez. II, 3 marzo 2021, n. 2589 ). Anche secondo una recentissima pronuncia del Consiglio di Stato ( Cons. St., sez. VI, 14 febbraio 2022, n. 1050) : “ in tema di autorizzazione alla realizzazione di stazioni radio base per la telefonia mobile, deve ritenersi illegittimo il regolamento comunale che vieti l'istallazione di tali impianti in aree diverse da quelle individuate dal Comune, comportando una limitazione alla localizzazione in aree generalizzate del territorio. La specificazione dei siti è ammessa dalla norma ma in negativo, a fini di tutela, e non può quindi estendersi alla ulteriore limitazione della specificazione dei siti quali unici punti ammessi, pena una illogica inversione del criterio normativamente stabilito.

5.3. In forza delle citate coordinate ermeneutiche, questo Tribunale ha già rilevato l’illegittimità delle previsioni normative secondarie che, invertendo il rapporto regola-eccezione, subordinavano l’installazione degli impianti, altrimenti inibita su tutto il territorio, alla previa classificazione del sito come “idoneo” attraverso una modifica dello strumento regolamentare, giacché la previsione di ulteriori passaggi procedimentali contrasta con la ratio semplificatrice che ispira la disciplina delle reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico e con il generale favor ordinamentale per la loro realizzazione diffusa e capillare ( Tar Friuli-Venezia Giulia, 4 febbraio 2022, n. 77 e 7 febbraio 2022, n. 79) .

5.4. Detti criteri, ad avviso del Tribunale, devono guidare anche l’interpretazione delle norme regolamentari vigenti. Nel caso in esame, si tratta di spostare un impianto già attivo presso l’infrastruttura utilizzata da altro operatore, con conseguente neutralizzazione dei profili urbanistici ed edilizi dell’intervento, ad una minima distanza dalla precedente ubicazione (l’impianto è sempre nell’area del campo sportivo comunale), essendo già intervenuto il parere favorevole dell’ARPA (unico soggetto competente a valutare il rispetto della normativa in materia di emissioni elettromagnetiche). Dette circostanze portano senz’altro ad escludere l’esigenza di una “attività amministrativa di controllo preventivo – urbanistico-edilizio e ambientale – della assentibilità degli interventi di installazione degli impianti” (cfr. par.