TAR Brescia, sez. II, sentenza 2010-11-04, n. 201004552

N. 04552/2010 REG.SEN.

N. 00640/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 640 del 2009, proposto da:
Siemens Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti S B, L F, I G, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, Via Romanino, 16;

contro

S.C.S. Servizi Locali Srl;
Società Cremasca Reti e Patrimonio Spa, rappresentate e difese dall'avv.to A B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to G C in Brescia, Via Solferino, 31;

nei confronti di

Siba Spa, Acqua Spa, in proprio e quali componenti di R.T.I., rappresentate e difese dagli avv.ti A S, H S, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, Via Carlo Zima, 3;

per l'annullamento

DELLA DELIBERAZIONE DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA ALLA CONTROINTERESSATA DELLA FORNITURA E POSA IN OPERA DI

4 FILTRI MECCANICI PER LA REALIZZAZIONE DELLA FILTRAZIONE TERZIARIA DELL’EFFLUENTE DEL DEPURATORE “

SERIO

1” DI CREMA.

e per la dichiarazione di inefficacia/nullità

DEL CONTRATTO EVENTUALMENTE STIPULATO CON L’AGGIUDICATARIA.

e per il risarcimento del danno

IN FORMA SPECIFICA O IN VIA SUBORDINATA PER EQUIVALENTE.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Cremasca Reti e Patrimonio Spa e delle controinteressate;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2010 il dott. S T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La presente sentenza viene redatta, per quanto possibile, nell’ordinaria forma semplificata prescritta dall’art. 120 comma 10 del Codice del processo amministrativo, in virtù del quale “Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74”, che disciplina appunto la pronuncia in forma semplificata.

Alle conseguenti esigenze di economia espositiva si farà fronte:

a) attraverso un rapido riepilogo del c.d. “fatto” e l’esposizione sintetica delle censure sollevate;

b) concentrando la motivazione della pronuncia sui profili ex se risolutivi della controversia;

c) facendo ampio ricorso alla tecnica del rinvio per relationem ai precedenti giurisprudenziali condivisi dal Collegio.

Ciò posto, la ricorrente ha partecipato alla gara in epigrafe, avente per oggetto la fornitura e posa in opera di quattro filtri meccanici – da collocare in altrettanti costruendi bacini in cemento armato – per il trattamento delle acque in uscita dell’impianto di depurazione “Serio 1” di Crema, l’assistenza tecnica alla progettazione esecutiva, l’avviamento e l’esercizio sperimentale delle apparecchiature.

L’importo complessivo a base di gara era fissato in 921.600 € (di cui 1.600 € per oneri di sicurezza), oltre IVA.

All’esito del confronto comparativo Siemens si è piazzata al secondo posto con 86,608 punti (51,925 per la parte tecnica e 34,683 per la proposta economica), dietro all’ATI controinteressata che ne ha riportati 90,067 (55,6 + 34,467). Poiché l’offerta migliore e quella di Siemens risultavano anomale, la Commissione ha preso visione delle buste contenenti le giustificazioni, e nella seduta del 31/3/2010 ha sottoposto a verifica l’offerta del raggruppamento primo classificato, la quale si è conclusa positivamente con la conferma dell’aggiudicazione provvisoria già disposta a suo favore.

Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione la ricorrente impugna gli atti in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:

a) Violazione degli artt. 79 comma 5 e 11 comma 10 del D. Lgs. 163/2006 e del principio comunitario dello “stand-still period” procedimentale, inosservanza dei canoni costituzionali di buon andamento ed imparzialità, poiché la stazione appaltante ha omesso di comunicarle l’avvenuta aggiudicazione definitiva;

b) Violazione degli artt. 22 e 25 della L. 241/90 e dei principi in materia di accesso agli atti di gara, in quanto l’amministrazione aggiudicatrice ha accolto la richiesta di ostensione documentale limitandola illegittimamente alla sola visione, per l’opposizione manifestata sul punto dal raggruppamento controinteressato;

c) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 14 del disciplinare e 9.2 del capitolato, eccesso di potere per difetto di istruttoria e disparità di trattamento, in quanto:

• le imprese controinteressate hanno indebitamente ricompreso il costo delle parti di ricambio – necessarie per compiere gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria – nell’ambito del prezzo proposto per la fornitura, mentre avrebbero dovuto indicarlo nella voce specifica della manutenzione delle apparecchiature offerte;

• l’ATI vincitrice ha dichiarato un’estensione di 96 mesi del periodo minimo di garanzia (12 mesi), ma dall’esame delle giustificazioni si evince che il suo piano di manutenzione preventiva programmata pone a carico della stazione appaltante rilevanti costi aggiuntivi, consistenti nel valore dei pezzi di ricambio dell’impianto che vengono sostituiti;

• l’ATI ha presentato 5 referenze e tuttavia una sola riguarda una fornitura effettuata in via diretta, mentre per le altre 4 nessuna delle due imprese è intervenuta nella commessa effettuando l’istallazione di impianti.

Si sono costituiti in giudizio l’amministrazione ed il raggruppamento controinteressato, chiedendo la reiezione del gravame.

Con ordinanza n. 440, adottata nella Camera di Consiglio del 25/6/2009, questo Tribunale ha motivatamente respinto la domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato.

Con ordinanza istruttoria collegiale n. 118, depositata il 10/6/2010, il Collegio ha chiesto all’amministrazione di fornire chiarimenti sullo stato attuale della fornitura – precisando se la stessa sia già stata in tutto o in parte eseguita – ed al contempo ha accolto l’istanza di accesso in corso di causa ordinando l’esibizione dei documenti afferenti all’offerta dell’A.T.I. controinteressata.

Alla pubblica udienza del 28/10/2010 il ricorso veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Premette il Collegio che la difesa di parte ricorrente, nella memoria depositata il 12/10/2010, dichiara di rinunciare al primo e al secondo motivo di ricorso, avendo l’amministrazione documentato in giudizio l’avvenuta tempestiva comunicazione via fax della nota che informava dell’esito della gara e prodotto altresì – in esito all’ordinanza del Tribunale – copia integrale dell’offerta del raggruppamento controinteressato.

1. Con la censura di cui alla lett. c) dell’esposizione in fatto la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione della lex specialis e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta in quanto le imprese controinteressate hanno indebitamente ricompreso il costo delle parti di ricambio – necessarie per compiere gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria – nell’ambito del prezzo proposto per la fornitura, mentre avrebbero dovuto indicarlo nella voce specifica della manutenzione delle apparecchiature offerte.

La censura è meritevole di positivo apprezzamento.

1.1 Come ha ben evidenziato parte ricorrente nella memoria finale, la lex specialis di gara (pagg. 8 e 9 disciplinare) prevedeva – per l’offerta economica – un massimo di 40 punti, ripartiti tra due distinte voci ossia prezzo di fornitura (max 35 punti) e costo di manutenzione (max 5 punti), e da attribuire secondo una formula matematica.

Per le due voci citate il disciplinare rinviava rispettivamente ai punti 7.1 e 7.2 di pag. 7, ossia alle dichiarazioni da inserire nella busta C. In particolare quest’ultima doveva racchiudere una prima dichiarazione recante il ribasso percentuale unico sull’importo a base di gara (punto 7.1) ed una seconda indicante l’importo complessivo relativo agli interventi di manutenzione preventiva programmata (ordinaria e straordinaria) dell’intera fornitura in oggetto (punto 7.2).

In virtù di una chiara regola di gara pertanto ciascun sub-punteggio (35 e 5) era assegnato in base alla tipologia di offerta economica esibita, afferente al costo dei filtri meccanici proposti ovvero agli oneri di manutenzione dei beni stessi.