TAR Pescara, sez. I, sentenza 2018-01-29, n. 201800033

Pubblicato il 29/01/2018

N. 00033/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00178/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 178 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Rieco S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati T M e S C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.T M in Pescara, piazza Ettore Troilo n.8;

contro

Comune di Lanciano, in persona del Sindaco p.t. rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato G C, con domicilio eletto ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segretria del T.a.r. Campania, Napoli;

nei confronti di

Ecolan Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati M Z e F T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.F T in Pescara, via Galilei n.48;

per l'annullamento

con il ricorso introduttivo:

della deliberazione del Consiglio Comunale di Lanciano n. 12 del 22.03.2017, avente ad oggetto Adeguamento statuto di Ecolan s.p.a. e conclusione di patti parasociali, ex d.lgs. n. 175/2016;

della delibera della Giunta Comunale di Lanciano n.127 del 14.04.2017;

e con motivi aggiunti:

per l’annullamento della delibera del Consiglio Comunale di lanciano n. 28 del 29 maggio 2017, avente ad oggetto "affidamento in house del servizio di igiene urbana ivi compresa la gestione del centro di raccolta e del centro di riuso alla società Ecolan. s.p.a."

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lanciano e di Ecolan S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2018 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi l'avv. T M anche su delega dell'avv. S C per la parte ricorrente, l'avv. M Z per la società controinteressata e l'avv. G C per l'amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al n.178/2017 la s.p.a Rieco, quale operatore economico interessato ad acquisire con gara la gestione del servizio di igiene urbana del Comune intimato, impugnava, chiedendone l’annullamento gli atti di cui in epigrafe con cui il Comune di Lanciano, quale socio della s.p.a. Ecolan, approvava l’adeguamento dello Statuto della società ed i patti parasociali, a seguito delle sentenze n.n.344 e 345/2016 con cui il T.a.r. Abruzzo aveva ritenuto che lo Statuto Ecolan non assicurava ai Comuni soci un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione degli artt. 42 e 147 quater del d.lgs. n. 267/2000, violazione degli artt. 5 del d.lgs. n. 50/2016 e 17 del d.lgs. n. 175/2016 e dei principi di diritto interno ed europeo in tema di modello di in house providing;

Dalla delibera del Consiglio Comunale impugnata si ricava chiaramente che l’organo di indirizzo politico dell’ente si è limitato a recepire delle modifiche allo Statuto decise dal Consiglio di Amministrazione di Ecolan, contrariamente a quanto dovrebbe accadere in un rapporto in house, come descritto dagli artt. 5 del d.lgs. 50/2016, 16 del d.lgs. n. 175/2016, 42 comma 2 e 147 quater del d.lgs. n.267/2000, in coerenza con il diritto dell’Unione, ove i soci devono dettare prescrizioni vincolanti nei confronti della società, senza farsi dire dalla società il tipo e le modalità del controllo che potranno espletare.

2) Violazione degli artt. 3 della legge n. 241/1990, 5 e 192 del d.lgs. n. 50/2016, 16 del d.lgs. n. 175/2016, e 34 comma 20 del d.l. n. 179/2012, eccesso di potere sotto il profilo della carenza d’istruttoria;

Lo statuto dell’Ecolan ed i patti parasociali non rispondono effettivamente ai requisiti richiesti dall’ordinamento per la conformazione della società al modello in house. Non viene difatti verificata la sussistenza del controllo analogo e nemmeno viene verificato se l’80% del fatturato sia effettuato dall’Ecolan nello svolgimento dei compiti affidatile dagli enti pubblici soci, e se la produzione ulteriore permetta di conseguire economie di scala o recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.

In contrasto con l’art.192 comma 2 del d.lgs. 50/2016 la delibera impugnata non dà conto di aver preventivamente effettuato la valutazione sulla congruità economica della soluzione in house, né delle ragioni del mancato ricorso al mercato e dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta. L’opzione per la forma di gestione in house è stata effettuata senza previamente redigere e pubblicare la relazione richiesta dall’art. 34 comma 20 del d.l. n. 179/2012, e dalle Linee Guida elaborate dall’Osservatorio di cui all’art. 13 comma 25 bis del d.l. n.145/2013 come da decreto del Ministro dello Sviluppo Economico dell’8.08.2014.

3) Violazione dell’art. 3 bis comma 1 bis del d.l. n. 138/2013, eccesso di potere sotto il profilo della carenza d’istruttoria e della contraddittorietà, difetto di motivazione;

Non è stato approvato dal Comune il piano economico finanziario asseverato di cui all’art. 3-bis comma 1 bis del d.l. n. 138/2011, richiesto nel caso di opzione per la gestione in house.

4) Violazione dell’art.34 comma 20 del d.l. n. 179/2012, 3 bis, comma 1 bis, del d.l. n. 138/2013, 147 quater comma 4 del t.u.e.l., nonché 21 del d.lgs. 175/2016, eccesso di potere sotto il profilo della carenza d’istruttoria, difetto di motivazione;

L’art. 21 del d.lgs. 175/2016 stabilisce l’obbligo per i soci di accantonare in apposito fondo le somme corrispondenti ad eventuali perdite fatte registrare dalla società in house, per cui il Comune doveva disporre l’accantonamento imposto dall’art. 3 bis, comma 1 bis del d.l. n. 138/2011, e comunque non poteva omettere di verificare l’impatto di siffatto affidamento rispetto ai propri bilanci.

5) Violazione degli artt. 5 del d.lgs. n. 50/2016 e 16 del d.lgs. 175/2016, violazione dei principi di diritto interno ed europeo in materia di modello in house providing, eccesso di potere sotto i profili della carenza d’istruttoria e del travisamento;

Il comma 6 dell’art. 10 dello Statuto approvato stabilisce che il controllo analogo, oltre che mediante le prerogative di azionista riconosciute dal diritto societario, viene esercitato congiuntamente dai soci che abbiano affidato servizi afferenti al ciclo integrato dei rifiuti e/o servizi di committenza per il tramite del Comitato Unitario per il controllo analogo e dei Comitati Tecnici di Controllo per ciascuna delle due divisioni aziendali esistenti (ciclo integrato dei rifiuti e svolgimento da parte di Ecolan del ruolo di ente di committenza). Gli artt. 11 e 12 dello Statuto non illustrano in alcun modo le modalità di deliberazione e nemmeno i quorum costitutivi e deliberativi dei predetti Comitati, e nemmeno quali siano le regole di funzionamento che sono rimesse dall’art.11 comma 2 ad un emanando regolamento.

6) Violazione dell’art.11 del d.lgs. n. 175/2016, eccesso di potere sotto i profili della carenza d’istruttoria e del travisamento;

I Comitati tecnici ed i Comitati Unitari incidono sull’esercizio delle competenze assembleari nonché sulla nomina e sulle funzioni del Consiglio di Amministrazione. L’istituzione dei predetti Comitati viola l’art.11 comma 9 del d.lgs. 175/2016 secondo cui, nelle società a controllo pubblico, come l’Ecolan, non è possibile istituire organi diversi da quelli previsti in generale in tema di società. Il comma 13 dell’art.11 stabilisce che le società a controllo pubblico limitano ai casi previsti dalla legge la costituzione di Comitati con funzioni consultive e di proposta.

7) Violazione e falsa applicazione degli artt. 34 comma 20 del d.l. n. 179/2012, 5 del d.lgs. n. 50/2016, 16 del d.lgs. n. 175/2016, nonché 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere sotto i profili della carenza d’istruttoria e del travisamento;

Il sistema che si viene a creare in Ecolan prevede la distinzione tra due categorie di soci: soci affidanti e non affidanti. Solo rispetto ai primi Ecolan si configurerebbe come una società in house poiché solo i soci affidanti sono legittimati a partecipare ai Comitati di cui agli artt. 11 e 12 dello Statuto, con la conseguenza che la società è in house solo rispetto ai soci affidanti, e non anche rispetto ai soci che non lo sono e che partecipano per meri scopi finanziari ossia al solo scopo di conseguire utili.

8) Violazione e falsa applicazione degli artt. 34 comma 20 del d.l. n. 179/2012, 5 del d.lgs. n.50/2016, 16 del d.lgs. 175/2016, nonché 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere sotto i profili della carenza d’istruttoria e del travisamento;

All’esercizio del controllo analogo non è comunque idonea l’Assemblea di Ecolan, i cui poteri sono in larga parte condizionati da quelli attribuiti ad organi illegittimi. Inoltre la disciplina dell’Assemblea non è comunque quella di un organo capace di esercitare il controllo analogo, poiché, in base all’art. 19, è regolarmente costituita con l’intervento dei soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta dei presenti, con la conseguenza che le decisioni sul controllo analogo possono essere assunte in assenza del 49,99% del capitale sociale e con il voto favorevole di appena un quarto del capitale stesso. Inoltre l’art. 19 comma 1 dello Statuto Ecolan per la nomina e revoca delle cariche sociali e l’approvazione dei bilanci, rinvia all’art. 2369 c.c. comma 4 con la conseguenza che in seconda convocazione l’Assemblea delibera qualunque sia la parte di capitale sociale rappresentata. E’ plausibile che le decisioni importanti della società vengano prese da maggioranze qualificate sia del capitale sociale che del numero dei soci, altrimenti