Pubblicato il 19/01/2023

N. 01004/2023 REG.PROV.COLL.

N. 10657/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10657 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
P S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A Z, J V, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, viale delle Milizie n. 22;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato E M, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;

per l'adempimento

- delle obbligazioni sancite dalla Convenzione sottoscritta tra le parti con atto Rep. 618122 - Racc. 18633 del 28 settembre 2007 ai rogiti del notaio Giuseppe Tarquini e modificata con atto Rep. 2451 – Racc. 1605 del 2 dicembre 2010 ai rogiti del notaio Alessandro Squillaci,

- nonché, in subordine, per l'accertamento e la dichiarazione della risoluzione della citata Convenzione per fatto e colpa di Roma Capitale, con richiesta di risarcimento dei conseguenti danni patiti e patiendi;

quanto ai motivi aggiunti, depositati il 26.9.2019:

per l’annullamento

- della determina dirigenziale di Roma Capitale recante numero di repertorio QG/793/2019 e numero di protocollo QG/30360/2019, in data 1.8.2019 e notificata a P con PEC del 2.8.2019;

- di ogni altro atto e/o provvedimento prodromico, collegato, conseguenziale e/o successivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2022 la dott.ssa Giovanna Vigliotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente ha sottoscritto con l’Amministrazione resistente una convenzione in data 28.9.2007 in forza della quale si è impegnata a costruire un parcheggio, sito in Roma, tra via Ettore Rolli e via Portuense, con 222 posti auto pertinenziali, nonché un mercato rionale integrato all’interno del detto stabile e un parcheggio da destinare agli utenti dello stesso, entro i termini fissati nel programma lavori costituente parte integrante del progetto e, comunque, non oltre il termine di validità del permesso di costruire.

2. Il corrispettivo per la costituzione del diritto di superficie in favore della odierna ricorrente per realizzare il parcheggio, in qualità di concessionario del Comune di Roma come stabilito dall'art. 5 della legge n.122/1989, nonché per l’utilizzazione esclusiva del parcheggio per 90 anni, è stato fissato in euro 1.278.637,46 da corrispondere nella misura del 30% prima del rilascio del permesso di costruire, nella misura del 40% entro 12 mesi dal rilascio del permesso di costruire e per il rimanente 30% alla fine dei lavori e comunque non oltre 18 mesi dalla data del rilascio del permesso di costruire.

3. A seguito della variante approvata con ordinanza del Sindaco di Roma dell’1.10.2010, n. 349, la predetta convenzione è stata modificata il 2.12.2010 prevedendo: a) la realizzazione del mercato rionale pubblico e del relativo parcheggio con una struttura sopraelevata e l’eliminazione dell’originario secondo piano interrato da destinare a box auto pertinenziali;
b) la modifica dell’importo dovuto dalla società ricorrente a titolo di oneri concessori, determinato in euro 1.149.082,72 “ una parte del quale, corrispondente ad Euro 496.769,33 [...] è stata utilizzata dal concessionario per attrezzare l’area di Lungotevere degli Artigiani, per trasferire in via provvisoria il mercato di via Portuense e per procedere alla cantierizzazione del PUP, a seguito della determinazione dirigenziale n. 115 del 23 luglio 2009 dell’Ufficio extradipartimentale Parcheggi;
mentre la quota rimanente del corrispettivo dovuto di euro 652.313,39 sarà versata secondo le modalità previste dall’art. 14 della Convenzione del 28 settembre 2007[...]”.

4. Nonostante il parcheggio fosse stato completato per l’80 % e fosse stata realizzata la struttura in cemento armato per il mercato (comprensivo del proprio parcheggio di pertinenza), sulla base della documentazione progettuale allegata all’ordinanza sindacale n. 349/2010 e del progetto strutturale regolarmente depositato al Genio Civile, la società ricorrente, a causa della mancata collaborazione degli uffici comunali proprio in relazione alle indicazioni tecnico operative concernenti il mercato, ha richiesto in data 4.2.2014 la proroga del permesso di costruire per terminare la edificazione del mercato, ottenendo una proroga biennale sino al 28.4.2016.

5. Con note del 26.5. 2015, del 24.9.2015 e del dicembre 2015 il competente Dipartimento Mobilità e Trasporti ha diffidato la ricorrente a versare euro 652.313,39 a titolo di oneri concessori ancora dovuti, e a rilasciare nuove polizze fideiussorie in sostituzione di quelle già emesse, ai sensi dell’art. 17 della Convenzione.

6. A fronte della nota del 25.2.2016 con la quale parte ricorrente ha rappresentato l’avvenuto completamento del 80% delle opere relative al parcheggio, l’intenzione di rilasciare nuove cauzioni, sebbene commisurate sul valore delle opere ancora da eseguire, ai sensi dell’art. 113 del D. lgs. n. 163/2006, vigente ratione temporis , e la necessità di un’ulteriore proroga, l’Amministrazione resistente, con nota del 14.7.2016 ha evidenziato che “la richiesta di riduzione degli importi non è contemplata dalla convenzione, e pertanto la richiesta di proroga è irricevibile (…)”.

7. Nonostante le lettere e le riunioni per addivenire ad una soluzione bonaria della controversia, con nota del 21.6.2019 l’Amministrazione ha avviato il procedimento per la declaratoria della decadenza dalla convenzione.

8. La società ricorrente ha, pertanto, agito in via principale per ottenere l’adempimento, ai sensi dell’art. 1453, comma 1, c.c., da parte dell’Amministrazione resistente degli obblighi imposti dalla Convenzione del 28.9.2007, come modificata il 2.12.2010, e segnatamente dell’obbligo del Comune di Roma di consentire il completamento del mercato rionale, stabilendo tempi e modalità esecutive dell’intervento richiesto, rinunciando in caso di accoglimento anche ai danni subiti a causa del comportamento di Roma Capitale.

9. Solo in via subordinata, la società ricorrente ha chiesto di accertare e dichiarare la risoluzione, ai sensi dell’art. 1453 c.c., della convenzione del 28.9.2007 per colpa di Roma Capitale, atteso il comportamento non collaborativo e ostruzionistico dell’amministrazione ai fini dell’adempimento dell’obbligazione da parte dell’appaltatore con conseguente violazione degli artt. 1175, 1206 e 1375 c.c., nonché di condannare Roma Capitale al risarcimento dei danni patiti, comprensivi di tutti i costi sostenuti per la realizzazione delle opere pubbliche e del mancato utile legato alla cessione dei box, quantificati in complessivi euro 24.080.922,00.( di cui euro 8.805.422,00 per danno emergente ed euro 15.275.500,00 per lucro cessante), oltre al danno all’immagine.

10. Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 26.9.2019, la società ricorrente ha impugnato la determina dirigenziale prot. n. QG/30360/2019 dell’1.8.2019 con la quale Roma Captale ha dichiarato la decadenza della P dalla convenzione sottoscritta il 28.9.2007 sul presupposto della mancata conclusione dei lavori per la realizzazione del parcheggio, nonostante il più ampio termine di 5 anni, anziché di 18 mesi, dal rilascio del permesso di costruire (30.3.2011) di cui il concessionario ha goduto, del mancato rinnovo delle polizze fideiussorie previste dagli artt. 14 e 18 della convenzione, dell’omesso versamento degli oneri per la costituzione del diritto di superficie pari a euro 653.313,39, oltre interessi.

11. La società ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento gravato per violazione degli artt. 1453, 1454 e 1460 c.c. e per eccesso di potere sotto molteplici profili poiché non ricorrerebbe nessuno dei presupposti per addivenire alla declaratoria della decadenza ex art. 24 della Convenzione giacché la mancata ultimazione dei lavori, secondo la prospettazione della P s.r.l. sarebbe interamente addebitale al comportamento inerte dell’Amministrazione che si sarebbe anche ingiustificatamente rifiutata di trovare una composizione bonaria della controversia.

12. Roma Capitale si è costituita in giudizio ed ha ribadito la legittimità del proprio operato evidenziando che i lavori per la realizzazione del parcheggio avrebbero dovuto avere una durata di 18 mesi dal rilascio del permesso di costruire (30.3.2011) e che non sarebbero stati completati nonostante la concessionaria abbia goduto del ben più ampio termine di cinque anni, mentre sarebbero rimaste incompiute sia le richieste di rinnovo delle fideiussioni che quelle di versamento degli oneri per la costituzione del diritto di superficie pari ad euro 653.313,39, oltre interessi, stabiliti con la convenzione come modificata il 2.12.2010. Sulla scorta delle suddette argomentazioni l’Amministrazione ha concluso per il rigetto del ricorso principale e dei motivi aggiunti, nonché della domanda risarcitoria.

13. All’esito dell’udienza del 7.10.2020, preso atto delle memorie e delle repliche, nonché delle ulteriori istanze delle parti, la Sezione ha ritenuto necessario ai fini della decisione delle molteplici azioni proposte da parte ricorrente (azione di adempimento, azione di risoluzione, annullamento del provvedimento di decadenza, azione risarcitoria) disporre una verificazione, ai sensi dell’art. 66 c.p.a., tesa alla esaustiva conoscenza dei fatti di causa, tenendo presenti le censure sollevate e quanto previsto dalla convenzione sottoscritta inter partes .

14. In particolare, la Sezione ha richiesto che il verificatore all’uopo nominato, previa accurata descrizione dello stato dei luoghi, con corredo di adeguata documentazione anche fotografica, accertasse quanto segue:

1) i lavori dedotti in convenzione già realizzati e quelli ancora da realizzare, indicandone anche la relativa percentuale (che secondo parte ricorrente sarebbe pari a oltre il 90%);

2) in particolare il numero di posti auto realizzati, suddividendoli tra quelli da destinare a parcheggio e quelli pertinenziali al mercato;

3) le opere relative al mercato ubicato all’interno fabbricato eseguite e quelle ancora da eseguire per consentirne il funzionamento, evidenziando in particolare quali dei lavori realizzati siano compresi nella convenzione e nei progetti allegati, anche alla luce della copiosa corrispondenza intercorsa tra i diversi Uffici di Roma Capitale e versata in atti;

4) l’effettiva delocalizzazione del mercato nell’area attrezzata del Lungotevere degli Artigiani e conseguentemente l’intervenuto versamento, secondo le modalità previste dall’art. 14 della Convenzione del 28.9.2007, come modificata il 2.12.2010, del corrispettivo del diritto di superficie, calcolando anche se e quanto ancora deve essere versato;

5) i costi sostenuti dalla società ricorrente per la realizzazione delle opere dedotte in convenzione, tenuto conto della documentazione versata in atti limitatamente a quella che comprovi gli esborsi effettivamente sopportati;

6) il numero di box destinati a parcheggio già realizzati e il valore medio di mercato degli stessi alla data di scadenza della proroga del titolo edilizio.

15. In data 1 ottobre 2022, il verificatore ha depositato la propria relazione cui le parti hanno replicato con il deposito di memorie e documenti.

16. All’udienza del 7 dicembre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

17. Il Collegio ritiene che, anche alla luce degli esiti della verificazione che hanno sostanzialmente confermato le allegazioni e deduzioni della società ricorrente in merito allo stato di avanzamento dei lavori e alle risorse impiegate, debba essere annullato il provvedimento di decadenza della convenzione sottoscritta tra le parti con conseguente accertamento dell’obbligo di Roma Capitale di porre in essere tutte le attività di competenza al fine di consentire il completamento del parcheggio e dell’integrato mercato rionale.

18. Il verificatore ha, infatti, risposto ai quesiti sottoposti alla sua cognizione rilevando che:

- I lavori già realizzati corrispondono all’80% del totale dei lavori stabiliti in convenzione.

- Sono stati realizzati 67 posti auto relativi all’area PUP.

- La superficie da destinare al mercato è al rustico, ossia integrata delle sue parti strutturali in cemento armato, mancano tutte le opere relative agli impianti e alle finiture.

- Il mercato è stato effettivamente delocalizzato e sistemato momentaneamente in Lungotevere degli Artigiani, vicenda della quale si è totalmente occupata la parte ricorrente soprattutto in termini economico finanziari. L’ammontare ancora dovuto per la costituzione del diritto di superficie è di € 456.619,37.

- I costi finora sostenuti per la costruzione delle opere sono pari a € 8.433.585. Ulteriori € 496.769,33 sono stati spesi per delocalizzare il mercato in via provvisoria in Lungotevere degli Artigiani, e per questo detratti dall’ammontare dovuto per la costituzione del diritto di superficie. Altri € 40.490,38 riguardano le utenze di tale mercato delocalizzato.

- Il numero di box realizzati è 67. Il valore medio di mercato di ciascun box al termine del titolo edilizio era pari a € 52.015.

19. Gli esiti della verificazione hanno, dunque, confermato che i lavori previsti in convenzione sono stati eseguiti dalla ricorrente per l’80% e che vi è stato un considerevole impiego di risorse economiche da parte della società.

20. La descrizione e documentazione fotografica dello stato dei luoghi da parte del verificatore conferma anche l’interpretazione dell’oggetto della convenzione fornita dalla ricorrente in relazione alla compenetrazione tra le due opere, parcheggio e mercato, che ha oggettivamente impedito a P di rifinire la prima al fine di farne disporre il relativo collaudo. Il riferimento valorizzato da Roma Capitale alla successiva approvazione da parte della Giunta non appare idoneo di per sé solo a far ritenere che la realizzazione dell’allestimento del mercato non fosse stato anch’esso affidato alla medesima società cui veniva espressamente affidata “la realizzazione all’interno del fabbricato, con ingresso al piano terra da Via Portuense, di una superficie di mq 950,00 circa, destinata ad accogliere il mercato”, anche in ragione della non razionalità ed efficienza di una tale interpretazione e del fatto che l’Amministrazione non ha mai pubblicato alcun avviso pubblico o bando di gara in relazione all’allestimento dell’area mercato.

21. Le risultanze istruttorie fanno ritenere che il parcheggio e il mercato rionale fossero considerati come un’opera integrata anche in virtù dei risparmi di spesa e di efficienza che necessariamente derivano dalla realizzazione di opere complementari da parte di un unico appaltatore.

22. Ciò rilevato, la documentazione in atti dimostra anche che, nonostante le ripetute richieste della società ricorrente, l’Amministrazione non ha fornito le specifiche tecniche necessarie per il completamento delle opere. L’obbligo per la ricorrente di conformarsi alle prescrizioni tecniche fornite dall’Amministrazione per i livelli di progettazione più avanzata era contenuto nell’ordinanza sindacale n. 48 del 27 luglio 2007. Da tale obbligo non può che discendere l’onere dell’Amministrazione di riscontrare le richieste in tal senso inoltrate dalla ricorrente al fine di consentire l’avanzamento dei lavori e il completamento delle opere.

23. Il Collegio ritiene che, a fronte del rilevato adempimento da parte della ricorrente di gran parte delle obbligazioni sulla stessa gravanti, il comportamento dell’Amministrazione che non ha cooperato per consentire il completamento delle opere sia contrario ai principi di buona fede e correttezza nell’esecuzione dei contratti e ha determinato una situazione di fatto contraria allo stesso interesse pubblico perseguito in quanto l’inerzia di Roma Capitale non ha permesso alla collettività di fruire delle opere pubbliche oggetto della convenzione.

24. Le circostanze di fatto che risultano dall’esame degli atti del giudizio, fanno ritenere che la contestazione degli inadempimenti asseritamente posti in essere dalla società ricorrente, dalla quale discende la decadenza della convenzione, sia illegittima in quanto posta in essere in violazione degli obblighi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto in essere tra la ricorrente e l’Amministrazione.

25. Si rileva che nel nostro ordinamento la clausola generale di buona fede è considerata una delle principali fonti di integrazione del contratto in quanto, letta alla luce del principio costituzionale di solidarietà ex art. 2 Cost., fa sì che le parti del contratto siano tenute non solo ad eseguire ciò che è previsto espressamente nel contratto ed a tenere i comportamenti imposti in via integrativa (art. 1374 c.c.) dalla legge, dagli usi e dall'equità ma anche a porre in essere, ai sensi dell'art. 1375 c.c., quelle condotte che, in base a correttezza, siano necessarie a preservare in modo solidale l’utilità e l'interesse della controparte. Dunque, la parte, nell'eseguire il contratto, non si può porre in una dimensione egoisticamente protesa alla tutela del proprio interesse, ma deve adoperarsi solidaristicamente, entro i limiti di un sacrificio non apprezzabile (e per questo esigibile in quanto non eccessivo), onde tutelare l'interesse della controparte.

26. La giurisprudenza è arrivata a riconoscere un ruolo ancor più pregnante alla buona fede che la vede come clausola protesa a limitare funzionalmente l'esercizio dei diritti in applicazione estensiva del divieto degli atti emulativi (scolpito in tema di proprietà dall'art. 833 c.c.). In questo senso, la buona fede pone limiti all'esercizio di un diritto, con la conseguenza che la titolarità dello stesso non conferisce in nessun caso un potere incondizionato di porre in essere comportamenti formalmente consentiti;
all'opposto, in base al principio di solidarietà e di buona fede oggettiva, il diritto conferisce un potere che conosce sempre un limite funzionale dato dalla ragione per cui l'ordinamento riconosce quel diritto: i comportamenti oggetto della posizione giuridica riconosciuta in base al tenore letterale della norma sono solo, quindi, consentiti in quanto obbedienti alla ratio che giustifica la generazione e la tutela della posizione stessa, al contempo delimitandone i confini.

27. Se il titolare del diritto tiene allora comportamenti, pur formalmente consentiti, ma per il perseguimento di finalità eccentriche rispetto a quelle in funzione delle quali l'ordinamento ha riconosciuto quello stesso diritto, e in particolare dove l'uso delle modalità attraverso le quali esso venga esercitato siano arbitrarie, l'esercizio del diritto è abusivo e pertanto non meritevole di protezione da parte dell'ordinamento: si crea in altri termini uno iato tra il dato formale per cui il comportamento è consentito dalla legge o dal contralto ed il dato funzionale per cui le finalità perseguite, ovvero le modalità utilizzate dal soggetto, entrano in conflitto con il fine principe che, solo, giustifica la creazione di un diritto e con essa la meritevolezza della sua tutela da parte del tessuto ordinamentale.

28. La giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr. sentenza n. 20106 del 18 settembre 2009) ha ritenuto che la violazione dell’obbligo di buona fede oggettiva nell’esercizio di un diritto sussiste in presenza di quattro elementi:

- la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto;

- la possibilità di esercitare tale diritto secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate;

- la circostanza che l'esercizio di tale diritto, nella specie data, se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia in concreto svolto secondo modalità censurabili;

- la circostanza che, tali modalità comportino e producano una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrificio cui è corrispondentemente sottoposta la sua controparte.

29. Nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha contestato alla ricorrente il ritardo nella realizzazione delle opere pur essendo consapevole che tale ritardo era dovuto anche alla mancata cooperazione da parte della stessa Amministrazione che non aveva riscontrato le richieste della società di ottenere le specifiche tecniche necessarie per il completamento delle opere.

30. Inoltre, per quanto concerne il rinnovo delle polizze, l’Amministrazione era nelle condizioni di far valere il proprio diritto alla prestazione delle garanzie e di tutelare la propria posizione contrattuale negoziando in buona fede una rimodulazione delle stesse in modo che risultassero, al contempo, non eccessivamente gravose per la controparte ma sufficientemente capienti per i rischi cui l’amministrazione era esposta. L’Amministrazione ha, invece, scelto di esercitare il proprio diritto con le modalità maggiormente afflittive per la propria controparte che si è vista comminare la sanzione contrattuale più grave ossia la decadenza dalla convenzione.

31. Anche la ulteriore contestazione concernente il mancato versamento degli oneri concessori si appalesa contraria ai principi di correttezza e buona fede in quanto svolta senza tenere in alcuna considerazione i costi sostenuti dalla ricorrente per la realizzazione delle opere nonché per la delocalizzazione provvisoria del mercato rionale.

32. Di contro, la condotta della ricorrente è stata sempre improntata al rispetto dei principi di buona fede e correttezza nell’esecuzione della convenzione tanto che, anche in questa sede, ha espressamente rinunciato a richiedere il risarcimento dei danni patiti in ragione della situazione di stallo determinatasi che ha frustrato le proprie aspettative di rientro dell’esposizione finanziaria, instando in via principale solo per ottenere l’adempimento di Roma Capitale alle obbligazioni derivanti dal rapporto contrattuale in essere.

33. Alla luce delle considerazioni svolte, il Collegio ritiene che la sanzione contrattuale della decadenza dalla convenzione appare nella fattispecie del tutto sproporzionata in considerazione (i) dello stato molto avanzato di realizzazione delle opere, (ii) della volontà della ricorrente di completare le opere e di rinnovare le polizze previa rimodulazione delle stesse, (iii) della pendenza di una trattativa tra le parti finalizzata a ricercare una soluzione bonaria per il superamento della situazione di stallo, (iv) della condotta non collaborativa dell’Amministrazione che non aveva fornito alla ricorrente le indicazioni necessarie al completamento delle opere, (v) dell’ingente impiego di risorse economiche da parte della ricorrente, (vi) dell’interesse pubblico alla fruizione delle opere da parte della collettività.

34. In conclusione, il provvedimento di decadenza della concessione impugnato è illegittimo in quanto tutti gli addebiti mossi alla ricorrente sono infondati ovvero posti in essere in violazione dei principi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto nonché in contrasto con il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

35. In conseguenza dell’accertata illegittimità del provvedimento di decadenza, l’Amministrazione comunale dovrà fornire alla ricorrente tutte le indicazioni necessarie alla realizzazione delle opere mettendola nelle condizioni di portarle a compimento e, nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto, dovrà rinegoziare con la ricorrente i tempi, le modalità esecutive degli interventi mancanti e i costi delle opere sulla base degli accertamenti che sono stati effettuati dal verificatore e della documentazione da questi esaminata.

36. Tenuto conto della complessità della controversia, il Collegio ritiene opportuno compensare tra le parti le spese del giudizio e porre i costi della verificazione, che saranno liquidati successivamente con separato decreto, a carico di entrambe le parti nella misura del 50% ciascuna.