Pubblicato il 24/05/2022

N. 00409/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00671/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 671 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ristorante S s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R D e A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Portofino, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L M e D A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cooperativa Pescatori Portofino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Leonardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

A1 - per quanto riguarda il ricorso principale introduttivo:

- del provvedimento prot. n. 10462 del 16.9.2021, avente ad oggetto “Ristorante S s.r.l. riscontro e conclusione del procedimento di revoca parziale ex art. 42 Cod. Nav. in relazione a 27,60 mq. in Molo Umberto I, antistante il Civico condotto dalla Cooperativa Pescatori Portofino”;

- di ogni atto presupposto, conseguente e/o connesso, ivi inclusi l’atto prot. n. 6754 del 15.6.2021, l’atto prot. n. 7098 del 23.6.2021, l’atto prot. n. 7360 del 29.6.2021, il verbale della riunione del 30.6.2021, l’atto prot. n. 8175 del 16.7.2021, l’atto prot. n. 9547 del 24.8.2021 e l’atto prot. n. 9951 del 3.9.2021;

nonché per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni;

A2 - per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo;

- ove occorra, l’atto prot. n. 12892 del 15.11.2021;

B - per quanto riguarda il ricorso incidentale:

- della concessione demaniale marittima rep. n. 1729 - reg. n. 1 del 27.4.2021, recante l’autorizzazione al subingresso della ricorrente nella concessione rep. n. 1688 - reg. n. 1 del 28.8.2017, della concessione demaniale marittima reg. n. 1 del 28.8.2017 e della concessione demaniale marittima reg. n. 6 del 12.6.2004;

- di ogni atto presupposto, conseguente e/o connesso, ivi incluse la deliberazione della Giunta comunale n. 124 del 21.12.2020 e la nota prot. n. 851 del 27.1.2021, previo accertamento dell’inefficacia e/o invalidità e/o nullità della proroga della concessione demaniale al 2033 disposta dalla legge n. 145/2018;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Portofino e della Cooperativa Pescatori Portofino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2022, la dott.ssa Liliana Felleti e viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato e depositato il 29 settembre 2021 Ristorante S s.r.l. (d’ora innanzi, per brevità, anche solo S) ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale l’Amministrazione civica ha ritirato parzialmente la concessione demaniale marittima di una porzione di mq. 27,60 del Molo Umberto I, già assentita in uso a servizio del proprio esercizio di ristorazione. La società ricorrente ha altresì domandato la condanna del Comune di Portofino al risarcimento dei danni.

Ha dedotto i seguenti motivi:

I) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42 e 44 cod. nav. e dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, anche in relazione agli artt. 3, 6 e 21-nonies della legge n. 241/1990, agli artt. 3 e 11 della L.R. n. 37/2007 ed all’art. 97 Cost. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7, 9 e 10 della legge n. 241/1990. Irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca. Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica. Difetto di istruttoria e motivazione . L’avviso di avvio del procedimento di autotutela farebbe riferimento al contrasto con il piano di utilizzo delle aree demaniali, mentre il provvedimento conclusivo si fonderebbe sulla discrezionalità dell’Amministrazione nel rivalutare l’interesse pubblico ai sensi dell’art. 42 cod. nav., risultando così viziato da eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca e per frustrazione del diritto dell’esponente ad un contraddittorio pieno ed effettivo. In ogni caso, nessuno degli elementi indicati dal Comune risulterebbe idoneo a sorreggere la revoca, sulla base dei parametri di cui agli artt. 21- quinquies della legge n. 241/1990 e 42 cod. nav.: in particolare, verrebbe elevata ad interesse pubblico la mera esigenza privata della controinteressata Cooperativa Pescatori Portofino (d’ora innanzi, anche solo Cooperativa) a svolgere l’attività di somministrazione di alimenti sull’area già concessa ad un altro operatore del settore, con conseguente sviamento di potere.

II) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7, 9 e 10 della legge n. 241/1990, in relazione agli artt. 42 e 44 cod. nav e 21-quinquies della legge n. 241/1990. Sviamento dalla causa tipica . L’avversata revoca si baserebbe su un’illegittima integrazione istruttoria da parte dell’ufficio S.U.A.P., che avrebbe aprioristicamente condiviso l’idea di sostenere l’attività di ittiturismo della Cooperativa con un atto postumo rispetto al contraddittorio predecisorio.

III) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 36, 42 e 44 cod. nav., dell’art. 1, commi 682 e 683, della legge n. 145/2018 e dell’art. 182, comma 2, del d.l. n. 34/2020, anche in relazione alle D.G.C. del Comune di Portofino n. 124 del 21 dicembre 2020 e n. 63 del 31 dicembre 2020. Contraddittorietà estrinseca. Sviamento dalla causa tipica . Il provvedimento gravato avrebbe omesso di considerare il legittimo affidamento maturato dalla ricorrente con la proroga del titolo sino al 31 dicembre 2033, fondata non solo sulla legge n. 145/2018, ma anche sull’inapplicabilità della direttiva Bolkestein per via del rilievo meramente locale della concessione, come riconosciuto dallo stesso Comune nella comunicazione di avvio del procedimento.

IV) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42 cod. nav. in relazione all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 . Nell’ipotesi in cui l’atto contestato venisse interpretato come annullamento d’ufficio, lo stesso sarebbe comunque illegittimo per difetto dei relativi presupposti, in quanto: i) risulterebbe emanato dopo oltre dodici mesi dal rilascio del titolo nel quale S è subentrata;
ii) la concessione in titolarità alla deducente non contrasterebbe con il P.U.D., in quanto anteriore all’entrata in vigore della modifica fatta valere dal Comune;
iii) non sarebbero state indicate le ragioni di interesse pubblico, né ponderato il legittimo affidamento della concessionaria.

V) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 681, della legge n. 145/2018, anche in relazione all’art. 42 cod. nav. Sviamento dalla causa tipica. Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca . Il ritiro del titolo avrebbe l’illegittimo scopo di assentire una nuova concessione demaniale marittima in favore della controinteressata, violando il divieto sancito dalla legge n. 145/2018 e ponendosi in contraddizione rispetto alla precedente ripulsa di un’identica richiesta formulata dalla Cooperativa nel 2019.

VI) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42 e 44 cod. nav., anche in relazione agli artt. 3, 11, comma 8, e 8, comma 1, della L.R. n. 37/2007, nonché al piano di utilizzazione delle aree demaniali marittime del Comune di Portofino, come modificato dalla D.G.C. n. 16/2017. Difetto di istruttoria e motivazione. Contraddittorietà. Sviamento dalla causa tipica . L’istanza della Cooperativa non ricadrebbe nella sfera di operatività della disciplina del P.U.D., perché il locale utilizzato da quest’ultima al civico n. 19/A non possiederebbe i requisiti minimi per lo svolgimento di attività commerciale. Segnatamente, si tratterebbe di un magazzino inidoneo alla preparazione e somministrazione di alimenti;
costituirebbe una mera pertinenza dell’immobile principale locato alla ricorrente;
mancherebbe l’assenso del proprietario, che, al contrario, in passato ha consentito a S di posizionare i propri tavoli di fronte al civico n. 19/A.

VII) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42 e 44 cod. nav., anche in relazione all’art. 1, comma 681, della legge n. 145/2018. Irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca . Il provvedimento oppugnato trascurerebbe il fatto che la domanda della controinteressata si fondava sulla condizione, non avveratasi, che la concessione dell’esponente scadesse il 31 dicembre 2020.

VIII) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990, in relazione agli artt. 42 e 44 cod. nav. Difetto di istruttoria . L’atto di revoca attribuirebbe impropriamente rilievo ad una presunta inerzia della ricorrente a fronte della pubblicazione dell’istanza concessoria della Cooperativa, pretermettendo il fatto che l’ente ha omesso di notiziare S e che, successivamente, ha adottato sia l’atto di proroga sia l’assenso al subingresso ex art. 46 cod. nav.

Il Comune di Portofino si è costituito in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso e difendendo la piena legittimità del provvedimento gravato.

Si è costituita anche la Cooperativa Pescatori Portofino, instando per la reiezione dell’impugnativa.

Successivamente, con atto notificato e depositato il 15 ottobre 2021, la Cooperativa Pescatori Portofino ha proposto ricorso incidentale avverso la concessione demaniale marittima reg. n. 6 del 12 giugno 2004, la concessione demaniale marittima reg. n. 1 del 28 agosto 2017, l’atto di proroga in data 27 gennaio 2021 e la licenza di subingresso reg. n. 1 del 27 aprile 2021, chiedendone l’annullamento, previa eventuale rimessione alla Corte costituzionale della q.l.c. della proroga delle c.d.m. al 2033 disposta dalla legge n. 145/2018. A tal fine ha articolato i seguenti motivi:

I) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Violazione dei principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi nel mercato interno di cui agli artt. 49 e 56 TFUE. Violazione degli artt. 37 e 46 cod. nav. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento. Sviamento. Difetto di presupposto. Illegittimità costituzionale della proroga al 2033 per contrasto con gli artt. 10 e 41 Cost. Il subentro di S nella concessione demaniale rilasciata a D s.a.s. sarebbe illegittimo, in quanto, da un lato, il titolo era scaduto il 31 dicembre 2020, mentre, dall’altro lato, l’Amministrazione avrebbe dovuto disapplicare la proroga di cui alla legge n. 145/2018 per contrasto con il diritto comunitario.

II) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Violazione dei principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi nel mercato interno di cui agli artt. 49 e 56 TFUE. Violazione degli artt. 37 e 46 cod. nav. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento. Sviamento. Difetto di presupposto. Illegittimità costituzionale della proroga al 2033 per contrasto con gli artt. 10 e 41 Cost. Nell’ipotesi in cui si ritenesse che la proroga del rapporto concessorio sia stata disposta direttamente dalla legge, l’atto ricognitivo del Comune sarebbe comunque inefficace, perché la disposizione legislativa presupposta violerebbe la normativa europea e la carta costituzionale. In particolare, poiché la superficie demaniale portofinese presenterebbe interesse transfrontaliero, l’ente avrebbe dovuto selezionare il concessionario attraverso una procedura comparativa, apparendo oltretutto palesemente sproporzionata un’estensione temporale della c.d.m. pari a quindici anni.

III) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Violazione dei principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi nel mercato interno di cui agli artt. 49 e 56 TFUE. Violazione degli artt. 37 e 46 cod. nav. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento. Sviamento. Illegittimità 13 costituzionale della proroga al 2033 per contrasto con gli artt. 10 e 41 Cost. Qualora si reputi che gli atti di proroga dell’ente locale possiedano natura provvedimentale, la nota con cui il Comune ha esteso la validità temporale della concessione in discussione dovrebbe essere annullata o disapplicata per i medesimi vizi denunciati con il secondo motivo, con conseguente illegittimità derivata del provvedimento di subentro della ricorrente principale.

IV) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Violazione dei principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi nel mercato interno di cui agli artt. 49 e 56 TFUE. Violazione degli artt. 37 e 46 cod. nav. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento. Sviamento. Illegittimità costituzionale della proroga al 2033 per contrasto con gli artt. 10 e 41 Cost. Violazione degli artt. 7, 10 e 10-bis della legge n. 241/1990 . Il subingresso non sfuggirebbe alla regola della gara pubblica per l’affidamento del bene demaniale: onde illegittimamente il subentro di S nella precedente concessione non è stato preceduto né dalla pubblicazione dell’istanza né dalla sua comunicazione alla Cooperativa Pescatori Portofino, la quale aveva avanzato la richiesta di c.d.m. nel novembre 2020.

V) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Violazione dei principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi nel mercato interno di cui agli artt. 49 e 56 TFUE. Violazione degli artt. 37 e 46 cod. nav. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento. Sviamento. Illegittimità costituzionale della proroga al 2033 per contrasto con gli artt. 10 e 41 Cost. Violazione del P.U.D., come da ultimo approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 16 del 31 luglio 2017 . La concessione a Ristorante S s.r.l. dello spazio prospiciente il civico del locale della Cooperativa contrasterebbe con il P.U.D., che accorda preferenza agli esercizi commerciali retrostanti l’area da assentire. Né la ricorrente principale potrebbe invocare l’autorizzazione del proprietario dell’immobile, sia perché rilasciata al precedente concessionario in relazione al titolo scaduto il 31 dicembre 2020, sia perché mancherebbe comunque il necessario assenso degli inquilini.

VI) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 della direttiva 17 2006/123/CE. Violazione dei principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi nel mercato interno di cui agli artt. 49 e 56 TFUE. Violazione degli artt. 37 e 46 cod. nav. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento. Sviamento. Illegittimità costituzionale della proroga al 2033 per contrasto con gli artt. 10 e 41 Cost. L’ente locale avrebbe assentito il titolo alla società S nonostante quest’ultima fruisse abusivamente del bene demaniale sin dal febbraio 2020.

VII) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 37 e 46 cod. nav. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento. Sviamento. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 681, della legge n. 145/2018 . In subordine, il subingresso infrangerebbe il divieto di rilasciare nuove concessioni demaniali marittime sancito dalla legge n. 145/2018, perché darebbe luogo ad una novazione soggettiva del rapporto.

Con ricorso ex art. 43 c.p.a., notificato il 13 dicembre 2021 e depositato il 22 dicembre 2021, Ristorante S s.r.l. ha dedotto i seguenti ulteriori motivi ed ha impugnato l’atto prot. n. 12892 del 15.11.2021, recante una relazione in cui l’ente resistente ha dichiarato di aver avuto notizia dell’inizio dell’attività di ittiturismo della Cooperativa Pescatori Portofino entro un anno dal deposito della S.C.I.A.:

IX) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, comma 3, della D.G.R. n. 1162 del 19 settembre 2014, nonché degli artt. 15, comma 2-bis, e 11, comma 4, della L.R. n. 37/2017. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9, comma 1, della D.G.R. n. 1162 del 19 settembre 2014. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 6 della legge n. 241/1990 sotto il profilo del difetto di istruttoria e motivazione . La controinteressata risulterebbe decaduta dal diritto di esercitare l’attività ittituristica per non aver inviato al Comune la comunicazione di effettivo avvio entro un anno dalla S.C.I.A. del 10 maggio 2019, nulla rilevando che, nel corso di un sopralluogo nel settembre 2019, un funzionario di polizia locale abbia constatato la preparazione di alimenti in loco . In ogni caso, la Cooperativa avrebbe comunque perso la facoltà di svolgere l’attività, non avendo dimostrato di avere tenuto aperto il locale per almeno quarantacinque giorni nell’arco solare.

X) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4, dell’art. 8 (anche in relazione con l’art. 5 dell’Allegato 2) e dell’art. 12, comma 2, lettera g) della D.G.R. n. 1162/2014. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11, comma 8, della L.R. n. 37/2007. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 6 della legge n. 241/1990 . In subordine, l’immobile nel quale la Cooperativa intenderebbe somministrare le pietanze difetterebbe dei requisiti indispensabili sotto i profili urbanistico-edilizio ed igienico-sanitario, perché consisterebbe in un semplice magazzino non dotato di una cucina areata e illuminata, né di servizi igienici separati per gli operatori alimentari e per gli avventori.

Le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie argomentazioni con memorie ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., insistendo nelle rispettive conclusioni. In particolare, S ha eccepito la tardività del ricorso incidentale, nonché l’inammissibilità dello stesso gravame per avere la controinteressata prestato acquiescenza al diniego di concessione dell’area demaniale in contestazione opposto dal Comune nel 2020.

Alla pubblica udienza dell’8 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio deve farsi carico in via prioritaria del ricorso incidentale della Cooperativa Pescatori Portofino, in quanto volto a contestare la legittimità del titolo concessorio di Ristorante S s.r.l. e, quindi, la legittimazione ad agire di quest’ultima, sì che il suo accoglimento renderebbe inammissibile l’impugnativa principale (la regola che obbliga all’esame di entrambi i ricorsi trova, infatti, applicazione solo in materia di contratti pubblici: Cons. St., sez. VI, 30 giugno 2020, n. 4165;
T.A.R. Liguria, sez. I, 17 novembre 2021, n. 980).

Come eccepito da S, il gravame incidentale è irricevibile per tardività.

Invero, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, la “ piena conoscenza ” dell’atto, dalla quale decorre il dies a quo del termine decadenziale per l’esperimento dell’azione di annullamento, deve essere intesa come percezione dell’esistenza del provvedimento amministrativo e della sua lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, salva la facoltà di proporre motivi aggiunti al momento dell’acquisizione del testo dell’atto e/o della cognizione di ulteriori profili di illegittimità (in tal senso cfr., ex plurimis , Cons. St., sez. IV, 16 marzo 2022, n. 1852;
Cons. St., sez. II, 28 febbraio 2022, n. 1434;
Cons. St., sez. VI, 3 febbraio 2022, n. 758;
Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2021, n. 2127;
Cons. St., sez. IV, 12 luglio 2018, n. 4274).

Inoltre, la “ piena conoscenza ” può essere presuntivamente desunta da un insieme di circostanze da cui inferire, con sufficiente grado di certezza, che l’interessato abbia avuto contezza del contenuto essenziale del provvedimento e, quindi, di coglierne il carattere pregiudizievole (Cons. St., sez. VI, 3 febbraio 2022, n. 758, cit.;
C.G.A. Reg. Sic., sez. giur., 28 aprile 2022, n. 523;
T.A.R. Lombardia, sez. I, 11 maggio 2022, n. 1083).

In applicazione delle richiamate regole, deve ritenersi che la Cooperativa abbia appreso dell’esistenza e della lesività del titolo rilasciato dal Comune alla società S al più tardi in data 30 giugno 2021.

In particolare, non merita condivisione la ricostruzione della Cooperativa secondo cui la stessa avrebbe “giuridicamente conosciuto” l’atto di subingresso solamente con la comunicazione di avvio del procedimento di revoca in data 16 luglio 2021 (v. pag. 12 della memoria di replica della Cooperativa depositata in data 18.3.2022).

Ciò in quanto la controinteressata ha senza ombra di dubbio acquisito piena contezza del fatto che S era formalmente subentrata nella concessione demaniale, estesa al 2033, durante l’incontro tenutosi presso la casa comunale il 30 giugno 2021, al quale hanno preso parte sia il legale rappresentante della Cooperativa, signor R C, che il suo difensore.

Infatti, dal verbale della riunione, sottoscritto da tutti i partecipanti, risulta che:

- “ Il Dott. Priolo comincia ad illustrare la situazione: x CDM S estesa;
x istanza CDM da parte della Piccola Soc. Cooperativa Pescatori Portofino;
x PUD ”;

- “ L’Avv. Leonardi chiede se S srl è intestataria del titolo concessorio. Il Dott. Priolo conferma e spiega che la ragione dell’incontro è effettuare una mediazione per trovare un accordo, spiegando le difficoltà a livello giuridico anche per l’Ente ”;

- “ Il Dott. Priolo rende a tutti nota la norma del PUD relativa all’occupazione di area demaniale in zona antistante ai civici di terzi ” (cfr. verbale 30.6.2021, sub doc. 10 ricorrente;
si veda altresì la pec di S al Comune ed alla Cooperativa in data 2.7.2021, sub doc. 11 ricorrente, con la quale la concessionaria ha comunicato di rifiutare la proposta di spostare in altra zona i tavolini posti di fronte al civico della controinteressata e, conseguentemente, “ di non rinunciare alla porzione della propria (tutt’ora vigente) concessione demaniale ”).

Pertanto, la Cooperativa Pescatori Portofino avrebbe dovuto esperire l’azione demolitoria entro il 29 settembre 2021, rivelandosi priva di pregio, per le ragioni testé esposte, la tesi secondo cui il termine di impugnazione non potrebbe decorrere dal 30 giugno 2021 per la mera circostanza che, nel corso dell’incontro, la controinteressata non avrebbe ricevuto copia né visionato il testo della licenza di subingresso. Del resto, nemmeno la nota comunale del 16 luglio 2021 reca in allegato l’atto in questione o ne trascrive il contenuto, ma si limita a riportarne gli estremi, onde non sussistono reali ragioni per posticipare a tale comunicazione il dies a quo per il gravame.

Peraltro, dalla lettura dei motivi dedotti con il ricorso incidentale si ricava la conferma dell’avvenuta maturazione della piena consapevolezza del contenuto del provvedimento avversato e della sua lesività sin dal 30 giugno. Invero, la controinteressata ha mosso censure sicuramente enucleabili già all’esito della riferita riunione, in quanto incentrate, da un lato, sull’illegittimità della proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime per contrasto con il diritto eurounitario e, dall’altro lato, sulla violazione del P.U.D.

Per completezza, si osserva che il gravame incidentale non potrebbe considerarsi tempestivo ai sensi dell’art. 42 c.p.a., in base al quale, nel termine di sessanta giorni dalla notifica del ricorso principale, “ Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale ”.

Infatti, l’interesse della Cooperativa all’impugnazione del titolo concessorio di S è autonomo e preesistente rispetto alla proposizione del ricorso principale avverso il provvedimento di ritiro, perché l’assegnazione al ristorante dell’area prospiciente il locale ittituristico possiede di per sé portata preclusiva dell’accoglimento dell’istanza della controinteressata avente ad oggetto il medesimo bene.

Diversamente opinando, si verificherebbe la violazione del termine decadenziale di sessanta giorni, posto a presidio delle esigenze di stabilità dell’azione amministrativa e di certezza dei rapporti giuridici, a cui corrisponde un onere di diligenza dell’interessato, che non può eludere la regola della perentorietà attraverso lo strumento del ricorso incidentale.

2. Passando all’esame del gravame principale, occorre preliminarmente vagliare l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa civica, in ragione della mancata impugnazione degli atti presupposti costituiti dal piano di utilizzo delle aree demaniali, nonché dalla delibera della Giunta comunale n. 124 del 2020 e dalla determinazione n. 63 del 2020, recanti gli indirizzi e le procedure per la proroga delle concessioni demaniali marittime.

Il rilievo processuale è infondato.

In caso di omessa impugnazione dell’atto presupposto, il ricorso presentato avverso il provvedimento applicativo è inammissibile ove pretenda di far valere vizi derivati dall’atto antecedente lesivo, mentre, all’opposto, è pacificamente ammissibile qualora contesti vizi propri del solo atto gravato.

Nel caso in specie, la ricorrente non ha mosso alcuna censura avverso il P.U.D. o gli altri atti indicati dalla resistente, ma ha dedotto una serie di vizi autonomamente inficianti il provvedimento di autotutela.

3. I motivi I), II) e IV) del ricorso introduttivo, scrutinabili congiuntamente per la loro intima connessione, sono fondati ed assorbenti, nei termini seguenti.

In punto di fatto occorre premettere che l’odierna ricorrente Ristorante S s.r.l. esercita l’attività di ristorazione sotto l’omonima insegna in un immobile ubicato a Portofino, presso il Molo Umberto I al civico n. 19.

Con la concessione demaniale marittima reg. n. 1 del 27 aprile 2021 (doc. 3 ricorrente) il Comune ha assentito il subingresso di S nella licenza reg. n. 1 del 28 agosto 2017, rilasciata alla precedente proprietaria del ristorante D s.a.s. (doc. 1 ricorrente), avente ad oggetto una porzione della banchina demaniale per posare tavoli, sedie e ombrelloni a servizio dell’esercizio commerciale (con il predetto titolo D s.a.s. era, a sua volta, subentrata nella concessione reg. n. 6 del 12 giugno 2004, assentita a Il Molo s.a.s. e, in seguito, volturata ad Annamaria Scozzafava, nonché nelle licenze suppletive reg. n. 3 dell’11 aprile 2011 e reg. n. 9 dell’8 giugno 2012, rilasciate a quest’ultima: cfr. docc. 3-4-5-6 resistente).

Poco tempo prima del subentro della ricorrente, con nota del 27 gennaio 2021 l’Amministrazione civica aveva comunicato di prendere atto della proroga della concessione n. 1/2017 sino al 31 dicembre 2033, in virtù dell’art. 1, commi 682 e 683, della legge n. 145/2018 (doc. 2 ricorrente).

Parallelamente, con istanza del 14 novembre 2020 la Cooperativa Pescatori Portofino, impresa ittituristica che nel 2019 aveva avviato un’attività di somministrazione di alimenti e bevande in un locale limitrofo a quello di S, sito al civico n. 19/A, ha chiesto in concessione l’area antistante il proprio esercizio per collocarvi tavolini e sedie (doc. 14 ricorrente).

Tale porzione demaniale era stata sino a quel momento ricompresa nella parte di molo in godimento a D s.a.s. in virtù della c.d.m. in scadenza il 31 dicembre 2020, ragion per cui un’analoga domanda avanzata dalla controinteressata nel 2019 era stata respinta dal Comune (cfr. docc. 12-13-19 ricorrente).

Questa volta, invece, l’ente ha ritenuto l’istanza procedibile e l’ha, pertanto, pubblicata sull’albo pretorio il 16 gennaio 2021, ai sensi dell’art. 18 reg. es. cod. nav. (doc. 11 resistente). Ciò in quanto, in base al piano di utilizzo delle aree demaniali marittime del porticciolo portofinese (P.U.D.), come modificato con deliberazione del Consiglio comunale n. 16 del 31 luglio 2017, le superfici date in concessione a servizio di esercizi commerciali non possono “ invadere gli spazi afferenti a civici diversi ”, salva autorizzazione scritta in tal senso dei proprietari e degli inquilini degli immobili coinvolti (v. doc. 7 resistente).

Come espressamente ammesso dalla difesa pubblica, è accaduto che il Comune, pur avendo iniziato il procedimento di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. in relazione alla richiesta della Cooperativa, non si è avveduto della (parziale) coincidenza della porzione di molo agognata da entrambi i privati.

Pertanto, l’Amministrazione locale ha incluso l’area in parola nell’oggetto della c.d.m. prorogata sino al 31 dicembre 2033 e, quindi, volturata a S, in violazione del novellato P.U.D.

Indi, resosi conto dell’errore in seguito ad un’istanza di accesso presentata dalla stessa S (doc. 4 ricorrente) ed alla memoria oppositiva della Cooperativa (doc. 4 controinteressata), il Comune ha convocato le parti ad un incontro congiunto “ all’esclusivo scopo di tentare di trovare una soluzione di componimento condiviso (anche transitorio/temporaneo) ” (v. nota Comune prot. n. 7098 del 23.6.2021, sub doc. 6 ricorrente).

Come già ricordato ( supra , § 1), nel corso della riunione, svoltasi il 30 giugno 2021, il responsabile del settore Economico-Finanziario, dopo aver illustrato alle parti la situazione, si è reso “ disponibile al recupero dell’area dello S s.r.l., richiesta da Pescatori Portofino, in quanto antistante al civico in cui opera ” e, quindi, spettante con priorità alla controinteressata ai sensi del P.U.D. Di conseguenza, ha proposto a S di trasferire i propri tavoli dalla porzione di Molo Umberto I posta di fronte al locale della Cooperativa in altra zona della calata portuale (cfr. verbale 30.6.2021).

Con pec del 2 luglio 2021 la concessionaria ha, tuttavia, comunicato di non accettare la proposta transattiva, perché l’area di riallocazione aveva superficie inferiore e, in ogni caso, non era fungibile con quella ambita dalla controinteressata (spezzando la continuità dei tavoli sul lato mare e risentendo negativamente delle attività di noleggio e ricovero di imbarcazioni site in loco ) (doc. 11 ricorrente).

A questo punto l’ente ha invitato S a rinunciare alla porzione di area demaniale antistante al civico n. 19/A e, contestualmente, ha avviato il procedimento di ritiro del titolo in autotutela per il caso di mancato adempimento spontaneo, evidenziando di essere “ tenuto a riportare oggi a norma di legge il contenuto della C.D.M. 1/2017 prorogata ”, perché “ in contrasto con gli strumenti pianificatori ” e, segnatamente, con il P.U.D., “ la cui vigenza risale alla pubblicazione della Deliberazione di Consiglio Comunale n. 16 del 31.07.2017, e dunque antecedente la proroga ex L. 145/2018 ” (v. nota Comune prot. n. 8175 del 16.7.2021, sub doc. 19 resistente).

Dopo il deposito della memoria procedimentale della concessionaria in data 26 luglio 2021 (doc. 13 resistente), l’Ufficio procedente ha acquisito un’integrazione istruttoria del settore S.U.A.P. (doc. 23 ricorrente) e, infine, ha emanato il provvedimento in questa sede gravato, con il quale ha disposto di “ revocare parzialmente ” il titolo rilasciato a S.

3.1. Ciò posto, ritiene anzitutto il Collegio che l’atto di autotutela adottato dal Comune, seppur formalmente intitolato “revoca parziale ex art. 42 Cod. Nav.”, sia in realtà un provvedimento di annullamento d’ufficio.

È invero evidente che tale provvedimento non è stato emanato nell’esercizio del potere di revoca, contemplato in via generale dall’art. 21- quinquies della legge n. 241/1990 e, per le concessioni demaniali marittime, dall’art. 42 cod. nav. (costituente norma speciale rispetto alla prima: cfr., ex multis , Cons. St., sez. VI, 17 maggio 2021, n. 3827).

La fattispecie in esame si colloca, infatti, al di fuori dello schema della revoca, perché non ricorre né una sopravvenienza, né una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, atteso che: i) l’istanza della Cooperativa è anteriore rispetto all’atto di proroga della concessione ed al subingresso di S;
ii) con i prefati provvedimenti l’Amministrazione non aveva effettuato alcuna ponderazione dell’interesse della controinteressata, perché non si era accorta che quest’ultima aveva richiesto parte dell’area in concessione, onde l’atto di ritiro non costituisce espressione dello jus poenitendi predeterminato dalla legge quale elemento del potere di revoca.

In realtà, l’esame del provvedimento di autotutela e degli atti endoprocedimentali rende palese che l’ente ha inteso porre rimedio al fallo commesso quando ha prorogato la concessione ed ha autorizzato S a fruire anche della porzione demaniale agognata dalla Cooperativa, senza tenere conto della preferenza accordata dal P.U.D. ai titolari di esercizi commerciali retrostanti rispetto alla banchina (il che, del resto, è stato riconosciuto dalla stessa resistente a pag. 8 della memoria depositata in data 16.10.2021, ove viene dato atto che “ La revoca è stata assunta per rendere conforme la fattispecie agli atti precedentemente adottati dal Comune di Portofino disciplinanti sia l’utilizzazione del demanio che, più specificamente, gli indirizzi e le procedure da seguire per l’eventuale applicazione della proroga prevista dal Legislatore ”).

In proposito, non appare condivisibile la tesi ricorsuale secondo cui la norma del P.U.D., introdotta nel 2017, non potrebbe essere applicata al titolo intestato a S, in quanto formato attraverso le proroghe ope legis di una concessione risalente al 2004, nella quale è da ultimo subentrata la deducente.

Infatti, se è vero che l’istituto della proroga determina la prosecuzione dell’originario rapporto concessorio senza soluzione di continuità, è altrettanto vero che il titolo non può, per effetto della sola estensione di validità temporale, rimanere completamente insensibile alle sopravvenute previsioni pianificatorie, specialmente quando queste creino aspettative in capo a soggetti terzi. Del resto, la tesi contraria conduce ad una sostanziale disapplicazione della disposizione del P.U.D., in assenza di reali ragioni per distinguere, ai fini in esame, fra proroga del titolo originario e rilascio di una nuova concessione.

Onde erroneamente il Comune non ha adeguato la concessione oggetto di proroga alle prescrizioni del P.U.D. medio tempore entrate in vigore e, nel tentativo di ovviare al problema così insorto, ha caducato parzialmente il titolo.

3.2. L’art. 21- nonies , comma 1, della legge n. 241/1990, codificando il potere di annullamento ufficioso, ha espressamente previsto, tra i presupposti per il relativo esercizio, sia la sussistenza di ragioni di interesse pubblico, sia la considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Con riferimento al primo requisito, il legislatore ha recepito il consolidato orientamento pretorio secondo cui l’amministrazione, in sede di autotutela, è chiamata a verificare la presenza, oltre che di un vizio di legittimità del provvedimento, anche di un interesse pubblico attuale e concreto all’eliminazione del provvedimento medesimo, non riducibile alla mera esigenza di ripristino della legalità, che giustifichi il particolare sacrificio imposto al privato in relazione alla sua posizione giuridica, non sussistendo nel nostro ordinamento un interesse pubblico in re ipsa alla rimozione dell’atto illegittimo (in tal senso cfr., ex plurimis , Cons. St., sez. II, 7 settembre 2020, n. 5392;
Cons. St., sez. V, 17 marzo 2020, n. 1912;
Cons. St., sez. V, 24 gennaio 2019, n. 604;
T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 14 marzo 2022, n. 135;
T.A.R. Liguria, sez. I, 7 dicembre 2020, n. 892;
T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 10 ottobre 2019, n. 1547).

È stato inoltre chiarito che l’apprezzamento del presupposto in questione non può risolversi nella tautologica ripetizione delle esigenze di tutela sottese alla disposizione violata, giacché altrimenti si verificherebbe la disapplicazione della parte del precetto che esige la ricorrenza dell’ulteriore (rispetto all’illegittimità dell’atto originario) e diversa condizione della sussistenza di uno specifico e attuale interesse pubblico alla caducazione del provvedimento viziato (Cons. St., sez. VI, 13 luglio 2017, n. 3462, e Cons. St., sez. VI, 27 gennaio 2017, n. 341, secondo le quali “ Perché la norma abbia un senso è necessario, in altri termini, non solo che l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto viziato non possa coincidere con la mera esigenza della restituzione all’azione amministrativa della legalità violata, ma anche che non possa risolversi nella semplice e astratta ripetizione delle stesse esigenze regolative sottese all’ordine giuridico infranto: una motivazione siffatta finirebbe logicamente proprio per esaurire l’apprezzamento del presupposto discrezionale in esame nel mero riscontro della condizione vincolante (l’illegittimità dell’atto da annullare d’ufficio), con un palese (e inammissibile) tradimento della chiara volontà del legislatore ”;
T.A.R. Liguria, sez. I, 7 dicembre 2020, n. 892, cit.;
T.A.R. Liguria, sez. I, 21 settembre 2020, n. 623;
T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 14 maggio 2018, n. 1069).

Orbene, alla stregua delle tracciate coordinate ermeneutiche, il provvedimento di autotutela si appalesa illegittimo per mancanza dei requisiti prescritti dall’art. 21- nonies , comma 1, della legge n. 241/1990.

3.2.1. L’atto avversato ha posto a fondamento dell’annullamento ex officio il fatto che l’istanza della Cooperativa Pescatori Portofino abbia ad oggetto “ uno spazio frontistante al suo esercizio ” e che la proroga della concessione in cui è subentrata S si sia innestata “ in un contesto pianificatorio già cristallizzato nella Deliberazione C.C. n. 16 del 31.07.2017 ”, introduttiva della norma del P.U.D. che riserva all’esercente un’attività commerciale l’area demaniale antistante.

Pertanto, l’Amministrazione non ha assolto all’onere di indicare le specifiche e concrete esigenze pubblicistiche che giustificano l’adozione di un provvedimento di secondo grado ex art. 21- nonies cit., ma si è limitata alla ripetitiva e astratta affermazione dei medesimi interessi alla cui soddisfazione risulta preordinata la norma di cui si deduce la violazione, secondo un percorso respinto dalla giurisprudenza sopra richiamata.

Non coglie quindi nel segno la difesa dell’ente locale, secondo cui l’interesse pubblico all’annullamento dovrebbe individuarsi nella necessità di ripristinare la conformità della situazione concessoria al P.U.D., al fine di gestire in maniera ordinata un contesto demaniale di grande appeal (cfr. pag. 13 della memoria della resistente depositata in data 16.10.2021).

Per completezza, si osserva che l’interesse pubblico diverso e ulteriore rispetto al ristabilimento dell’ordine giuridico non può consistere nemmeno nella circostanza, menzionata nell’atto oppugnato, che il settore S.U.A.P. abbia rappresentato l’esigenza della Cooperativa di godere di uno spazio prospiciente la propria sede per posizionare i tavoli destinati alla somministrazione degli alimenti, trattandosi dell’ “ unica attività di ittiturismo presente in Portofino ”.

Da un lato, infatti, l’Amministrazione non ha illustrato le ragioni per le quali la (sia pur apprezzabile) tipologia di esercizio commerciale in parola assumerebbe – nel caso specifico e con riferimento al bacino di utenza portofinese – carattere di interesse pubblico generale e primario.

Dall’altro lato, l’Ufficio Demanio comunale ha acquisito la nota del S.U.A.P. in violazione del contraddittorio, perché ha richiesto il “ supporto istruttorio ” con nota del 24 agosto 2021 (cfr. doc. 23 ricorrente), allorquando era già scaduto il termine per presentare memorie. Così operando, l’ente ha impedito a S di controdedurre sul punto, conculcando il suo diritto di difesa endoprocedimentale (come lamentato dalla ricorrente, la stessa avrebbe potuto, ad esempio, dimostrare il volume dei propri approvvigionamenti da pescatori locali, nonché illustrare i benefici apportati alla comunità locale in termini di richiamo turistico del proprio ristorante).

3.2.2. Sotto altro profilo, l’apprezzamento dei contrapposti interessi delle due parti private coinvolte dalla decisione amministrativa non appare condotto in modo conforme al dettato dell’art. 21- nonies , comma 1, cit.

Infatti, la preferenza accordata all’interesse privato della Cooperativa aspirante alla nuova concessione, rispetto all’aspettativa dell’attuale concessionario S al mantenimento del titolo, si rivela legata esclusivamente alla necessità di rispettare il P.U.D.

In particolare, l’ente ha proposto solo a S, e non anche alla Cooperativa, di optare per una porzione di molo alternativa a quella in contestazione perché ha ravvisato la violazione del piano di utilizzo delle aree demaniali, trascurando, tuttavia, che il riscontro di un vizio di legittimità non è sufficiente per rimuovere l’atto invalido (occorrendo, come esposto, un interesse pubblico ulteriore rispetto all’esigenza di ripristinare l’ordine giuridico infranto).

4. Priva di pregio è l’argomentazione della difesa pubblica secondo cui S dovrebbe comunque lasciare libera l’area antistante il locale ubicato al civico n. 19/A, in base alla disposizione del P.U.D. secondo cui, in caso di revoca dell’autorizzazione scritta del proprietario e del conduttore (nella specie, la Cooperativa), il concessionario è tenuto a ridurre immediatamente l’occupazione a sue spese.

Invero, né dal provvedimento impugnato né dagli atti dell’istruttoria emerge che il Comune abbia posto anche tale elemento a fondamento della determinazione assunta.

Pertanto, in conformità alla consolidata giurisprudenza in tema, risulta inammissibile il tentativo di integrazione postuma in sede giudiziale, mediante atti processuali o scritti difensivi, giacché la motivazione costituisce un presidio di legalità sostanziale insostituibile della decisione amministrativa (in tal senso, ex plurimis , Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2021, n. 425;
Cons. St., sez. VI, 2 gennaio 2020, n. 28;
T.A.R. Liguria, sez. I, 15 luglio 2021, n. 673;
T.A.R. Liguria, sez. I, 13 maggio 2021, n. 434).

In ogni caso, la norma invocata dall’ente resistente richiede che il concessionario si sia espresso “ accettando fin dall’origine ”, per l’eventualità di revoca dell’autorizzazione, sia il ridimensionamento della superficie, sia la rinuncia ad un indennizzo.

Nel caso in esame, né la licenza di subingresso di S né, tantomeno, le concessioni precedenti contengono una clausola di siffatto tenore, onde l’impossibilità per il Comune di contestare alla società ricorrente l’inadempimento di un’obbligazione mai assunta.

5. Infine, è inaccoglibile la tesi della controinteressata secondo cui questo Tribunale dovrebbe disapplicare con effetti immediati la proroga ex lege della concessione di cui S è titolare, per violazione della normativa europea.

Come noto, infatti, con le pronunzie nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha sancito il contrasto con il diritto eurounitario delle norme legislative nazionali che hanno disposto la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, senza che rilevi la presenza di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A. o l’esistenza di un giudicato. Al tempo stesso, però, il Supremo Consesso ha statuito che, al fine di evitare l’impatto socio-economico di una decadenza immediata e generalizzata, oltre che nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia, le concessioni già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023.

Pertanto, alla stregua dei citati arresti della Plenaria, il titolo di S non può essere disapplicato o dichiarato decaduto dal giudice amministrativo (o dall’amministrazione) per contrasto con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE sino a tutto l’anno 2023, salvi gli ulteriori provvedimenti che il Comune riterrà di adottare per il periodo successivo ed alla luce della peculiarità delle concessioni di cui si tratta (riservate dal P.U.D. agli esercenti attività commerciali in immobili di proprietà privata, che si affacciano sulle calate portuali).

6. In relazione a quanto precede, il ricorso incidentale deve essere dichiarato irricevibile, mentre l’impugnativa principale si appalesa fondata – rimanendo assorbite le restanti censure del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti – con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Va, invece, respinta la domanda risarcitoria, non avendo la ricorrente sofferto alcun pregiudizio in conseguenza dell’atto gravato, in quanto immediatamente sospeso in sede cautelare.

7. In ragione della particolarità della controversia, sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite tra le parti, fatta eccezione per l’importo versato dalla ricorrente a titolo di contributo unificato che, stante l’esito favorevole del giudizio, dovrà esserle rimborsato dall’Amministrazione soccombente.