Pubblicato il 24/05/2022

N. 00409/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00671/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 671 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ristorante S s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R D e A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Portofino, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L M e D A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cooperativa Pescatori Portofino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Leonardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

A1 - per quanto riguarda il ricorso principale introduttivo:

- del provvedimento prot. n. 10462 del 16.9.2021, avente ad oggetto “Ristorante S s.r.l. riscontro e conclusione del procedimento di revoca parziale ex art. 42 Cod. Nav. in relazione a 27,60 mq. in Molo Umberto I, antistante il Civico condotto dalla Cooperativa Pescatori Portofino”;

- di ogni atto presupposto, conseguente e/o connesso, ivi inclusi l’atto prot. n. 6754 del 15.6.2021, l’atto prot. n. 7098 del 23.6.2021, l’atto prot. n. 7360 del 29.6.2021, il verbale della riunione del 30.6.2021, l’atto prot. n. 8175 del 16.7.2021, l’atto prot. n. 9547 del 24.8.2021 e l’atto prot. n. 9951 del 3.9.2021;

nonché per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni;

A2 - per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo;

- ove occorra, l’atto prot. n. 12892 del 15.11.2021;

B - per quanto riguarda il ricorso incidentale:

- della concessione demaniale marittima rep. n. 1729 - reg. n. 1 del 27.4.2021, recante l’autorizzazione al subingresso della ricorrente nella concessione rep. n. 1688 - reg. n. 1 del 28.8.2017, della concessione demaniale marittima reg. n. 1 del 28.8.2017 e della concessione demaniale marittima reg. n. 6 del 12.6.2004;

- di ogni atto presupposto, conseguente e/o connesso, ivi incluse la deliberazione della Giunta comunale n. 124 del 21.12.2020 e la nota prot. n. 851 del 27.1.2021, previo accertamento dell’inefficacia e/o invalidità e/o nullità della proroga della concessione demaniale al 2033 disposta dalla legge n. 145/2018;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Portofino e della Cooperativa Pescatori Portofino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2022, la dott.ssa Liliana Felleti e viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato e depositato il 29 settembre 2021 Ristorante S s.r.l. (d’ora innanzi, per brevità, anche solo S) ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale l’Amministrazione civica ha ritirato parzialmente la concessione demaniale marittima di una porzione di mq. 27,60 del Molo Umberto I, già assentita in uso a servizio del proprio esercizio di ristorazione. La società ricorrente ha altresì domandato la condanna del Comune di Portofino al risarcimento dei danni.

Ha dedotto i seguenti motivi:

I) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42 e 44 cod. nav. e dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, anche in relazione agli artt. 3, 6 e 21-nonies della legge n. 241/1990, agli artt. 3 e 11 della L.R. n. 37/2007 ed all’art. 97 Cost. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7, 9 e 10 della legge n. 241/1990. Irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca. Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica. Difetto di istruttoria e motivazione . L’avviso di avvio del procedimento di autotutela farebbe riferimento al contrasto con il piano di utilizzo delle aree demaniali, mentre il provvedimento conclusivo si fonderebbe sulla discrezionalità dell’Amministrazione nel rivalutare l’interesse pubblico ai sensi dell’art. 42 cod. nav., risultando così viziato da eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca e per frustrazione del diritto dell’esponente ad un contraddittorio pieno ed effettivo. In ogni caso, nessuno degli elementi indicati dal Comune risulterebbe idoneo a sorreggere la revoca, sulla base dei parametri di cui agli artt. 21- quinquies della legge n. 241/1990 e 42 cod. nav.: in particolare, verrebbe elevata ad interesse pubblico la mera esigenza privata della controinteressata Cooperativa Pescatori Portofino (d’ora innanzi, anche solo Cooperativa) a svolgere l’attività di somministrazione di alimenti sull’area già concessa ad un altro operatore del settore, con conseguente sviamento di potere.

II) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7, 9 e 10 della legge n. 241/1990, in relazione agli artt. 42 e 44 cod. nav e 21-quinquies della legge n. 241/1990. Sviamento dalla causa tipica . L’avversata revoca si baserebbe su un’illegittima integrazione istruttoria da parte dell’ufficio S.U.A.P., che avrebbe aprioristicamente condiviso l’idea di sostenere l’attività di ittiturismo della Cooperativa con un atto postumo rispetto al contraddittorio predecisorio.

III) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 36, 42 e 44 cod. nav., dell’art. 1, commi 682 e 683, della legge n. 145/2018 e dell’art. 182, comma 2, del d.l. n. 34/2020, anche in relazione alle D.G.C. del Comune di Portofino n. 124 del 21 dicembre 2020 e n. 63 del 31 dicembre 2020. Contraddittorietà estrinseca. Sviamento dalla causa tipica . Il provvedimento gravato avrebbe omesso di considerare il legittimo affidamento maturato dalla ricorrente con la proroga del titolo sino al 31 dicembre 2033, fondata non solo sulla legge n. 145/2018, ma anche sull’inapplicabilità della direttiva Bolkestein per via del rilievo meramente locale della concessione, come riconosciuto dallo stesso Comune nella comunicazione di avvio del procedimento.

IV) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42 cod. nav. in relazione all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 . Nell’ipotesi in cui l’atto contestato venisse interpretato come annullamento d’ufficio, lo stesso sarebbe comunque illegittimo per difetto dei relativi presupposti, in quanto: i) risulterebbe emanato dopo oltre dodici mesi dal rilascio del titolo nel quale S è subentrata; ii) la concessione in titolarità alla deducente non contrasterebbe con il P.U.D., in quanto anteriore all’entrata in vigore della modifica fatta valere dal Comune; iii) non sarebbero state indicate le ragioni di interesse pubblico, né ponderato il legittimo affidamento della concessionaria.

V) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 681, della legge n. 145/2018, anche in relazione all’art. 42 cod. nav. Sviamento dalla causa tipica. Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca . Il ritiro del titolo avrebbe l’illegittimo scopo di assentire una nuova concessione demaniale marittima in favore della controinteressata, violando il divieto sancito dalla legge n. 145/2018 e ponendosi in contraddizione rispetto alla precedente ripulsa di un’identica richiesta formulata dalla Cooperativa nel 2019.

VI) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42 e 44 cod. nav., anche in relazione agli artt. 3, 11, comma 8, e 8, comma 1, della L.R. n. 37/2007, nonché al piano di utilizzazione delle aree demaniali marittime del Comune di Portofino, come modificato dalla D.G.C. n. 16/2017. Difetto di istruttoria e motivazione. Contraddittorietà. Sviamento dalla causa tipica . L’istanza della Cooperativa non ricadrebbe nella sfera di operatività della disciplina del P.U.D., perché il locale utilizzato da quest’ultima al civico n. 19/A non possiederebbe i requisiti minimi per lo svolgimento di attività commerciale. Segnatamente, si tratterebbe di un magazzino inidoneo alla preparazione e somministrazione di alimenti; costituirebbe una mera pertinenza dell’immobile principale locato alla ricorrente; mancherebbe l’assenso del proprietario, che, al contrario, in passato ha consentito a S di posizionare i propri tavoli di fronte al civico n. 19/A.

VII) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42 e 44 cod. nav., anche in relazione all’art. 1, comma 681, della legge n. 145/2018. Irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca . Il provvedimento oppugnato trascurerebbe il fatto che la domanda della controinteressata si fondava sulla condizione, non avveratasi, che la concessione dell’esponente scadesse il 31 dicembre 2020.

VIII) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990, in relazione agli artt. 42 e 44 cod. nav. Difetto di istruttoria . L’atto di revoca attribuirebbe impropriamente rilievo ad una presunta inerzia della ricorrente a fronte della pubblicazione dell’istanza concessoria della Cooperativa, pretermettendo il fatto che l’ente ha omesso di notiziare S e che, successivamente, ha adottato sia l’atto di proroga sia l’assenso al subingresso ex art. 46 cod. nav.

Il Comune di Portofino si è costituito in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso e difendendo la piena legittimità del provvedimento gravato.

Si è costituita anche la Cooperativa Pescatori Portofino, instando per la reiezione dell’impugnativa.

Successivamente, con atto notificato e