Pubblicato il 26/07/2019

N. 10052/2019 REG.PROV.COLL.

N. 06292/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6292 del 2018, proposto da:
GAL S.R.L., rappresentata e difesa dagli avvocati Guerino M O F, L M, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Bisagno, 14;

contro

GESTORE DEI SERVIZI ENERGETICI– G.S.E. S.P.A., rappresentato e difeso dagli avvocati A C, F V, A P, con domicilio eletto presso lo studio A C in Roma, piazza di San Bernardo, 101;

per l'annullamento,

previa sospensione cautelare,

- del provvedimento prot. n. 87127, del 20 marzo 2018, con cui il GSE ha respinto la domanda di incentivi per l’impianto eolico on shore situato in Lucera (FG), loc. Ischia dei Vitelli, ai sensi del d.m. 23 giugno 2016;

- del preavviso di rigetto di cui alla nota dell’11 ottobre 2017;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici– G.S.E. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2019 il dott. A M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento prot. n. 87127, del 20 marzo 2018, il Gestore dei Servizi Energetici– G.S.E. s.p.a. ha respinto l’istanza di accesso diretto ai benefici incentivanti, previsti dal d.m. 23 giugno 2016 (“ Incentivazione dell'energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico ”), che era stata avanzata dalla società GAL s.r.l. con riferimento ad un impianto eolico on-shore , di nuova costruzione, situato in Lucera (FG), località Ischia dei Vitelli (individuato con il codice FER103613).

Nella motivazione del diniego il GSE ha rilevato che la potenza dell’impianto, dalla richiedente indicata in kW 59,0, doveva considerarsi essere pari a MW 0,120, quindi superiore alla soglia (pari a kW 60,0) individuata dall’art. 4, comma 3, lett. a , del d.m. 23 giugno 2016 ai fini dell’accesso diretto agli incentivi (“ Possono accedere direttamente ai meccanismi di incentivazione di cui al presente decreto: a) gli impianti eolici e alimentati dalla fonte oceanica di potenza fino a 60 kW... ”). Secondo il GSE, infatti, ai fini dell’individuazione della potenza dell’impianto de quo , quest’ultimo non poteva non essere considerato congiuntamente ad un altro impianto eolico, “ localizzato su particelle catastali contigue e riconducibile a livello societario ad un unico produttore ”, per il quale pure era stata presentata domanda di accesso ai meccanismi di incentivazione. Si tratta dell’impianto eolico identificato con il codice FER103584, ricadente nella responsabilità della Futura Elios s.r.l. la quale, insieme alla GAL s.r.l., risulterebbe riconducibile a livello societario ad uno stesso ed unico produttore (in quanto, come si legge nell’atto, tale soggetto “ ricopre: la carica di Amministratore Unico in G.A.L. S.R.L. e detiene il 33,34% delle quote societarie della FUTURA ELIOS S.R.L. ”). Inoltre, “ la particella 654 del foglio 19 del catasto del Comune di Lucera, su cui insiste il punto di connessione in bassa tensione dell’impianto identificato con il codice FER103613, risulta essere la medesima particella su cui insiste il punto di connessione in bassa tensione dell’impianto identificato con il codice FER103584 ”. Da ciò il GSE ha desunto trattarsi di un’unica iniziativa imprenditoriale, essendo altresì riscontrabili “ plurimi elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza ”, ai sensi degli artt. 5, comma 2, lett. b , e 29, comma 1, del d.m. 23 giugno 2016 (oltre che ai sensi del par. n.

1.3.3 delle Procedure applicative del GSE, recanti le modalità e le condizioni per l’accesso agli incentivi): tali elementi indicativi consisterebbero, secondo il GSE, nella “ coincidenza delle date di richiesta del titolo autorizzativo (PAS protocollo 62369 del 19/12/2016 per la FER103584 e PAS protocollo 62370 del 19/12/2016 per la FER103613) ”, nella “ coincidenza delle date dei provvedimenti di voltura (5/04/2017) ”, nella “ coincidenza delle date di inizio dei lavori (11/04/2017) ” e nella “ coincidenza delle date di entrata in esercizio (28/06/2017) ”.

Non ritenendo legittimo il diniego di accesso agli incentivi, la GAL s.r.l. l’ha impugnato dinnanzi a questo TAR, domandandone l’annullamento, previa sospensione cautelare, per i seguenti motivi:

- violazione e falsa applicazione degli artt. 2359 e 2497 c.c., degli artt. 5, comma 2, lett. b , e 29 del d.m. 23 giugno 2016, nonché delle Procedure applicative : ciò in quanto il GSE avrebbe errato nel considerare sussistente un “collegamento societario” tra i due soggetti responsabili, “non essendovi partecipazioni incrociate tra le due società (nel senso che nessuna delle due è socia dell’altra), ovvero non essendovi identità di soci (nessun soggetto è socio di entrambe le società)”;
mancherebbe, pertanto, il “requisito soggettivo” previsto dalle norme antifrazionamento, non essendo neanche ravvisabile alcuna forma di “controllo esterno” di una società sull’altra, ai sensi dell’art. 2497 c.c.;

- eccesso di potere per ingiustizia manifesta, contraddittorietà e travisamento dei fatti: sarebbero – secondo la ricorrente – destituiti di fondamento le presunzioni e gli accertamenti sui quali il GSE ha fondato il provvedimento di diniego, in quanto “Il socio di minoranza di Futura Elios s.r.l. [...] non ha mai esercitato alcuna influenza dominante nella predetta società (né potrebbe per definizione farlo), come risulta dai libri societari”;
si precisa, anzi, che “Gli unici profili di apparente comunanza, ma di reale mera coincidenza, attengono ad alcuni adempimenti formali svolti con il coordinamento di tecnici e professionisti operanti sul territorio con relazioni di clientela plurime”;
al contempo, “i tempi di allaccio alla rete non sono nella disponibilità delle società titolari degli impianti ma del Gestore della rete stessa (ENEL)”, sicché, nel caso di specie, non sarebbe ravvisabile neanche il “requisito oggettivo” della fattispecie di artato frazionamento.

2. Si è costituito in giudizio il Gestore dei Servizi Energetici– G.S.E. s.p.a., in persona del Direttore pro tempore della Direzione Affari Legali e Societari, depositando documenti e chiedendo, con memoria difensiva depositata l’8 giugno 2018, il rigetto del gravame.

Con ordinanza n. 3582 del 2018 questo TAR ha respinto la domanda cautelare, non ritenendo sussistenti i requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora .

Con ordinanza n. 4732 del 2018 il Consiglio di Stato, sez. IV, ha respinto l’appello contro l’ordinanza cautelare di questo TAR, confermando, ad un primo sommario esame, l’esistenza di “consistenti elementi oggettivi e soggettivi” a sostegno della tesi dell’amministrazione.

3. In vista della pubblica udienza di discussione, entrambe le parti hanno svolto difese, anche nella forma delle reciproche repliche.

La ricorrente, in particolare, ha depositato una memoria difensiva l’11 febbraio 2019, corredata da una perizia tecnica (depositata in pari data) a firma dell’ing. A P A. Con memoria di replica depositata il 20 febbraio 2019 il GSE ne ha però eccepito la tardività, avuto riguardo al termine di legge per il deposito di atti e di documenti in vista dell’udienza pubblica.

Alla pubblica udienza del 13 marzo 2019, dopo breve discussione orale, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Deve preliminarmente essere accolta l’eccezione di tardività delle memorie difensive e dei documenti depositati dalla ricorrente in vista della pubblica udienza di discussione.

Come è noto, in base all’art. 73, comma 1, cod. proc. amm., “ Le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell'udienza, fino a venti giorni liberi ”. Si tratta di termini perentori, come a più riprese ha affermato la giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 1490 del 2018;
TAR Campania, Napoli, sez. VIII, sent. n. 5149 del 2016;
Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 3192 del 2016). Nel caso di specie, essendo fissata la pubblica udienza di discussione al 13 marzo 2019, i termini per il deposito di atti e documenti scadevano come di seguito:

- quanto ai documenti, il termine ultimo spirava al 31 gennaio 2019 (40 giorni liberi prima dell’udienza);

- quanto alle memorie difensive, il termine ultimo spirava al 9 febbraio 2019. In questo caso, dovendosi computare a ritroso 30 giorni liberi dalla data di udienza, il trentesimo giorno libero cadeva al 10 febbraio 2019, giorno tuttavia festivo (domenica);
secondo la giurisprudenza della Cassazione, allora, la regola processuale secondo cui “ Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo ” (art. 155, comma 4, c.p.c., pacificamente applicabile anche al processo amministrativo) opera anche con riguardo ai termini che si computano “a ritroso” ovvero contraddistinti dall'assegnazione di un intervallo di tempo minimo prima del quale deve essere compiuta una determinata attività;
tale operatività, peraltro, deve correlarsi alle caratteristiche proprie di siffatto tipo di termine, producendo il risultato di individuare il dies ad quem dello stesso nel giorno non festivo cronologicamente precedente rispetto a quello di scadenza in quanto, altrimenti, si produrrebbe l'effetto contrario di un’abbreviazione dell'intervallo, in pregiudizio per le esigenze garantite dalla previsione del termine medesimo (cfr. Cassaz., sez. VI civ., n. 21335 del 2017;
conformemente, anche Cassaz., sez. III civ., n. 14767 del 2014);

- quanto alle repliche, il termine ultimo spirava al 20 febbraio 2019 (20 giorni liberi prima dell’udienza).

Di conseguenza, sono tardivi, e vanno pertanto stralciati non potendo essere utilizzati per la decisione, sia la memoria difensiva con annessa perizia tecnica (che è un documento) depositati dalla ricorrente in data 11 febbraio 2019, sia la memoria di replica depositata dalla ricorrente in data 21 febbraio 2019. Va precisato che, al riguardo, non è individuabile alcuna ragione giustificatrice del ritardo ai sensi dell’art. 54 cod. proc. amm. né si è registrato alcun assenso ad opera della controparte la quale, anzi, ha espressamente sollevato un’apposita eccezione di inammissibilità.

5. Nel merito, il ricorso non è fondato.

Merita, invero, integrale conferma l’ordinanza con cui questo TAR aveva respinto la domanda cautelare, già diffusamente motivando sul merito della controversia.

Costituiscono dati di fatto pacifici (in quanto non contestati tra le parti, ed anzi confermati in alcuni passaggi dello stesso ricorso introduttivo) i seguenti. Come riferito nel provvedimento di diniego degli incentivi, i due impianti eolici si trovano situati sulla medesima particella catastale, in cui insistono entrambi i punti di connessione in bassa tensione;
questa affermazione non è stata specificamente contestata dalla ricorrente in nessuno degli suoi atti difensivi ammessi nella presente causa (in nessun punto del ricorso introduttivo, invero, si parla dell’ubicazione dei due impianti, sorvolandosi, pertanto, sulla questione se essi si trovino situati sulla medesima, ovvero su diverse, particelle catastali – cfr., al riguardo, quanto riconosciuto dal Consiglio di Stato, nel riferirsi alla presente controversia, con l’ord. n. 4888 del 2018 della sez. IV, laddove si è affermato che il ricorso qui in decisione, “secondo il principio dispositivo, ha limitato la materia del contendere al solo profilo soggettivo, devolvendone tale (più limitata) cognizione sia in primo che in secondo grado”). Non è neppure contestato – ed anzi è sostanzialmente confermato da quanto si legge a pag. 11 del ricorso, ove si parla di “adempimenti formali [...] causalmente coincidenti” – l’insieme dei “plurimi elementi indicativi di un artato frazionamento” che, nell’atto impugnato, il Gestore ha desunto dalla coincidenza temporale, per entrambi gli impianti, delle due richieste di titolo abilitativo, delle volture, dell’inizio dei lavori e dell’entrata in esercizio. Vi è poi l’aspetto soggettivo, declinato dal GSE nel senso della riconducibilità delle due società responsabili degli impianti ad un unico produttore;
in questo caso la ricorrente, pur contestando diffusamente l’esistenza di un collegamento societario rilevante ai sensi delle disposizioni del codice civile, non ha però revocato in dubbio il presupposto di fatto valorizzato dal GSE, ossia che effettivamente l’amministratore unico della GAL s.r.l. è anche socio di minoranza (al 33,34%) della Futura Elios s.r.l.

Appare allora evidente che, nel caso di specie, il Gestore ha correttamente applicato le norme antielusive previste dal d.m. 23 giugno 2016, le quali – come da ultimo precisato dalla giurisprudenza di questa Sezione – costituiscono peraltro il precipitato di un “principio generale e immanente dell’ordinamento di settore”, non introdotto quindi ex novo dal d.m. 23 giugno 2016 (ma già rinvenibile nelle norme previgenti), rispondente alla finalità di impedire indebiti effetti di sovraincentivazione in conseguenza di scelte dettate non già da ragioni di tipo tecnico-imprenditoriale, connesse come tali all’attività di produzione dell’energia elettrica, ma da opzioni di tipo esclusivamente amministrativo (cfr. TAR Lazio, Roma, questa sez. III- ter , sentt. nn. 185 e 2878 del 2019). Rilevano, nella presente fattispecie, pertanto, sia l’art. 5, comma 2, lett. b , del d.m. 23 giugno 2016 (secondo cui “ più impianti alimentati dalla stessa fonte, nella disponibilità del medesimo produttore o riconducibili, a livello societario, a un unico produttore e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come unico impianto, di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti ”), sia l’art. 29, comma 1, dello stesso d.m. (secondo cui “ Il GSE, nell'applicare le disposizioni di cui all'art. 5, comma 2, verifica, inoltre, la sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti, che costituisce violazione del criterio dell'equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l'aumentare delle dimensioni degli impianti. In tale ambito, il GSE può valutare anche, come possibile elemento indicativo di un artato frazionamento, l'unicità del nodo di raccolta dell'energia prodotta da impianti riconducibili a un medesimo soggetto, identificando tale nodo con la stazione di raccolta MT/AT per connessioni in alta tensione ovvero con la stessa cabina o linea MT nel caso di connessioni in media tensione ”). Rilevante è anche il paragrafo n.