TAR Brescia, sez. II, sentenza 2021-03-05, n. 202100222

Pubblicato il 05/03/2021

N. 00222/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00692/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di CI (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 692 del 2020, proposto da
Impresa TE Rota Nodari S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Zanetti e Paolo Loda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Loda in CI, via Romanino, 16;

contro

Bergamo HE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppina Incorvaia e Matteo Parini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppina IA ZA Incorvaia in Milano, corso Magenta 63;

nei confronti

Comune di Bergamo, rappresentato e difeso dagli avvocati Vito Gritti e Silvia Mangili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della comunicazione 22 ottobre 2020, prot. n. BCA 481.20, relativa alla revoca dell’aggiudicazione della gara d’appalto relativa ai lavori di costruzione di un parcheggio pubblico interrato nella Città Alta di Bergamo, nell’area denominata “Parco della Rocca – Ex Faunistico”;

- nonché di ogni altro atto e provvedimento ad essa preparatorio, pregresso e comunque connesso costituente e strumentale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Bergamo HE S.p.A. e del Comune di Bergamo;

Visti tutti gli atti della causa;

Dato atto che la controversia è stata trattenuta in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ai sensi del combinato disposto dell’art. 25 del d.l. 137/2020 e dell’art. 4 del d.l. 28/2020, ivi richiamato;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2020 la dott.ssa Mara Bertagnolli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è risultata terza graduata nella gara bandita dalla Bergamo HE s.p.a. (società partecipata da HE Italia s.p.a., socio di maggioranza e dall’ATB Agenzia della mobilità s.p.a e costituita proprio allo scopo di costruire e gestire l’opera pubblica in questione) per l’affidamento dei lavori di un parcheggio interrato nel sedime del Parco della Rocca nella Città Alta di Bergamo, nell’area denominata “Parco della Rocca – Ex Faunistico”.

Dopo l’aggiudicazione della stessa a favore dell’A.T.I. Collini Lavori s.p.a. – Seik s.r.l., la risoluzione del contratto a seguito di ciò stipulato nel 2017 e l’accertamento di assenza di interesse della seconda classificata al subentro, la Bergamo HE s.p.a. ha chiesto all’odierna ricorrente se fosse ancora interessata alla sottoscrizione del contratto per il proseguimento dei lavori alle stesse condizioni già proposte dall’A.T.I. Collini, ottenendo una risposta positiva che ha indotto la Bergamo HE a deliberare di procedere alla stipula di un nuovo contratto di appalto con l’impresa TE Rota Nodari ai sensi dell’art. 110, commi 1 e 2 del d. lgs. 50/2016.

Dopo la verifica dei requisiti e le interlocuzioni per la predisposizione del nuovo contratto, la cui sottoscrizione era prevista per il 22 settembre 2020, l’appuntamento è stato annullato e solo a seguito della diffida e messa in mora da parte della TE Rota Nodari s.p.a., in risposta alla stessa, la Bergamo parcheggi s.p.a. ha trasmesso l’impugnata comunicazione relativa all’avvenuta revoca dell’aggiudicazione.

Avverso tale atto, ritenuto dalla ricorrente illegittimo, sono stati, quindi, dedotti i seguenti motivi di illegittimità:

1. Eccesso di potere per sviamento dell’interesse pubblico, assenza di interesse pubblico, sviamento della causa tipica, violazione di legge ed in particolare violazione degli articoli 1 e 3 della legge 241 del 1990 – violazione dell’art. 24 della Costituzione. La revoca, infatti, sarebbe stata motivata con esclusivo riferimento a una diversa interpretazione della norma applicabile alla fattispecie suggerita dall’ANAC e fatta propria dal Comune di Bergamo che l’avrebbe imposta a Bergamo HE s.p.a. quale concessionario del Comune stesso. Essa non conterrebbe alcun riferimento alle ragioni di ordine pubblico che legittimerebbero l’atto di secondo grado;

2. Violazione degli articoli 1 e 3 della legge 241 del 1990 – eccesso di potere per difetto di motivazione anche con riferimento alla interpretazione inespressa dell’art. 110 commi 1 e 2 del D.Lgs 50/2016. Considerato che il parere dell’Anac ha solo natura di parere, l’inserimento del richiamo all’interpretazione dell’articolo 110 del codice appalti operata dall’Agenzia non solo sarebbe irrilevante, ma anche fuorviante e comunque non potrebbe rappresentare un’adeguata motivazione;

3. Violazione degli articoli 1326 e 1372 del Cod. Civ. violazione del d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 - eccesso di potere – Violazione della legge 241/1990 ed in specie del suo art.1. Con l’aggiudicazione definitiva il contratto si sarebbe concluso e mentre per gli enti pubblici la forma scritta del contratto è prevista ad substantiam e, dunque, essenziale, ciò non potrebbe dirsi, secondo la tesi di parte ricorrente, per il contratto di appalto fra parti private, come nel caso in esame;

4. Violazione degli articoli 7 e seguenti della legge 241 del 1990, per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento diretto alla revoca dell’affidamento.

Parte ricorrente ha, quindi, chiesto il risarcimento del danno, in termini di danno emergente e lucro cessante, fra cui il danno curriculare e da perdita di chance , senza però, procedere a nessuna quantificazione di esso, limitandosi a chiederne la determinazione mediante C.T.U. “ove non si ritenga già sufficiente quanto prodotto documentalmente e quanto rilevato anche in atti per la quantificazione del danno stesso.”.

Si è costituita in giudizio Bergamo HE, sostenendo, preliminarmente, che la revoca censurata, intervenuta prima della sottoscrizione del contratto con l’odierna ricorrente, sarebbe “atto dovuto in seguito alla deliberazione ANAC n. 737 del 9.9.2020 e alla posizione conseguentemente assunta con la nota del 16.10.2020 dal Comune di Bergamo che è Amministrazione concedente e proprietaria della realizzanda opera pubblica.”.

Il ricorso, prima che infondato, peraltro, sarebbe inammissibile per omessa impugnazione della delibera del consiglio di amministrazione di Bergamo HE s.p.a. del 21.10.2020, contenente il provvedimento di revoca.

Il Comune di Bergamo, invece, ha, in primo luogo, eccepito la propria carenza di legittimazione in qualità di soggetto controinteressato, data la sua