TAR Bologna, sez. II, sentenza 2023-05-08, n. 202300279

Pubblicato il 08/05/2023

N. 00279/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00705/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 705 del 2022, proposto da
Lacerenza Multiservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rimini, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato B R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Formula Servizi Alle Persone Società Cooperativa Sociale O.N.L.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Silvia M, in Bologna, via Santo Stefano n. 43;

Prime Cleaning - Società Cooperativa, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

a)della Determinazione del Comune di Rimini n. 1940 del 9/8/2022, recante «Gara europea a procedura aperta per la stipula di un accordo quadro con unico operatore economico ai sensi dell'art. 54, comma 3, del d. Lgs. n. 50/2016 per l'affidamento del servizio di assistenza, sorveglianza e pulizia nei servizi per l'infanzia (nidi e scuole per l'infanzia) del Comune di Rimini. Stipula accordo quadro per il quadriennio 2022-2026 ed aggiudicazione primo contratto applicativo per il periodo 01/09/2022 - 31/08/2023, con cui il Comune di Rimini ha aggiudicato al costituendo RTI “Formula Servizi alle persone” tra Società Cooperativa O.n.l.u.s. (capogruppo) – Prime Cleaning Società Cooperativa (mandante), per il periodo dal 1° settembre 2022 al 31 agosto 2023, l'affidamento del "Servizio di assistenza, sorveglianza e pulizia nei servizi per l'infanzia (nidi e scuole per l'infanzia) del Comune di Rimini -;
b) del medesimo provvedimento, nella parte in cui non ha aggiudicato la procedura a Lacerenza Multiservice Srl.;
c) del Verbale della Commissione del 6/7/2022, in uno con il relativo allegato, nella parte in cui il seggio di gara non ha assegnato a Lacerenza n. 1,00 punto relativo al possesso (normato dall'art. 17.1. del Disciplinare di gara) della certificazione di qualità “SA 8000”;
d) del Verbale della Commissione giudicatrice del 6/7/2022, in uno con il relativo allegato, nella parte in cui la Commissione non ha attivato, in favore di Lacerenza e con riferimento alla certificazione di qualità “SA 8000”, alcuna forma di soccorso istruttorio o procedimentale, per verificare l'effettivo possesso della certificazione in questione;
e) dei Verbali di gara dell'11 e del 15/7/2022, nella parte in cui gli stessi hanno confermato, anche solo per implicitum, le determinazioni assunte dalla Commissione giudicatrice nel corso della seduta riservata del 6/7/2022;
f) ove occorra, degli ulteriori verbali, ivi compreso quello in seduta riservata del 30/6/2022;
g) ove occorra, della lex specialis di gara, con particolare riferimento al Par. n. 17.1. del Disciplinare nella parte in cui, in relazione al subcriterio n. 2.1. («Certificazioni di qualità») possa essere interpretata come ostativa alla presentazione di prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità, così come previsto dall'art. 87 del d.lgs. n. 50/2016;
g1) ove occorra, della Determinazione n. 839 del 13/4/2022, resa dal Comune di Rimini, recante l’approvazione della legge di gara (ivi compreso il Par. n. 17.1. del Disciplinare) anche nella parte relativa al sub-criterio n. 2.1. («Certificazioni di qualità»);
g.2) ove occorra, delle Determinazioni dirigenziali n. 1109 del 13/5/2022 e n. 967 del 2/5/2022, nella parte in cui hanno confermato, anche solo implicitamente, la legge di gara (ivi compreso il Paragrafo n. 17.1. del Disciplinare);
h) ove occorra, della nota n. 2079 del 22/8/2022 resa dal Comune di Rimini nella parte in cui l’Ente ha confermato, anche solo per implicitum, l'aggiudicazione a RTI “Formula Servizi alle persone”. La società ricorrente insta, inoltre, per ottenere sentenza dichiarativa dell’inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, nonché per ottenere l'accertamento del diritto di Lacerenza a subentrare nel contratto eventualmente già stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Rimini e di Formula Servizi Alle Persone Società Cooperativa Sociale O.N.L.U.S.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 marzo 2023 il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La presente controversia concerne l’azione impugnatoria proposta da Lacerenza Multiservice s.p.a. – società che ha partecipato alla Gara europea a procedura aperta, bandita dal comune di Rimini per la stipula di un accordo quadro con unico operatore ex art. 54, c. 3, D. Lgs. n. 50/2016 per l'affidamento del servizio di assistenza, sorveglianza e pulizia negli Asili nido e Scuole per l'infanzia del suddetto Comune – avverso gli atti della suddetta gara e principalmente avverso la determinazione comunale n. 1940 del 9 agosto 2022, recante l’aggiudicazione del primo contratto applicativo della gara relativo al periodo 01/09/2022 - 31/08/2023, al costituendo R.T.I. “Formula Servizi alle persone” composto da Società Cooperativa O.n.l.u.s. (capogruppo) e Prime Cleaning Società Cooperativa (mandante).

Riferisce la ricorrente che alla gara in oggetto hanno partecipato 2 sole concorrenti: RTI tra Società cooperativa Formula Servizi alle persone ONLUS e Società cooperativa Prime Servizi (di seguito: RTI “Formula Servizi”, operatore classificotasi al primo posto della graduatoria e poi divenuto aggiudicatario della procedura e Lacerenza Multiservice s.r.l., odierna ricorrente (di seguito: “Lacerenza”), concorrente classificatasi al secondo posto. La gara bandita dal Comune di Rimini, da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta più vantaggiosa, attribuiva all’offerta tecnica il punteggio complessivo di punti 85 su 100, mentre riservava all’offerta economica i residui 15 punti sui cento complessivamente attribuibili.

La società ricorrente affida l’impugnativa ai seguenti motivi in diritto: violazione degli artt. 3 e 97 Cost., nonché dei principi di proporzionalità, libera concorrenza, non discriminazione e massima partecipazione alle gare pubbliche;
violazione degli artt. 30, 32, 83, 87 e 95 del D. Lgs. n. 50 del 2016;
violazione del bando/Disciplinare di gara;
eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, irragionevolezza e ingiustizia manifesta. Lacerenza ritiene illegittima l’aggiudicazione della gara a RTI Formula Servizi in quanto la Commissione giudicatrice, valutando l’offerta tecnica presentata dalla ricorrente, non le avrebbe ingiustamente attribuito il punteggio di punti 1 alla stessa spettante in quanto concorrente effettivamente in possesso del requisito richiesto in relazione al criterio di valutazione “Qualità e Ambiente” e, più specificamente, riguardo al sottocriterio “Certificazioni di qualità”, nella parte in cui il Disciplinare di gara stabilisce che al possesso della Certificazione “SA 8000” deve essere attribuito n. 1 punto.

A seguito di tale illegittima mancata assegnazione di n. 1 punto relativamente al suddetto sottocriterio e dopo le operazioni di riparametrazione dei punteggi, all’offerta tecnica della ricorrente è stato assegnato il punteggio complessivo di punti 89, 420 mentre l’offerta tecnica di RTI Formula Servizi è stata valutata quale meritevole del punteggio complessivo di punti 90,078.

Sostiene la ricorrente che tale mancata attribuzione di punteggio le abbia illegittimamente impedito di aggiudicarsi la gara, dato che il punto non assegnato, una volta riparametrato, se effettivamente attribuito, le avrebbe consentito di superare l’offerta di RTI Servizi e, di conseguenza, di classificarsi al primo posto della graduatoria di gara, dato che, dopo la sommatoria dei punteggi relativi all’offerta tecnica (p. 75,51) e all’offerta economica (p. 15) essa avrebbe conseguito il punteggio totale di p. 90,51, risultando quindi, per l’effetto, aggiudicataria della procedura (v. ricorso pag. 13).

Su tale questione, Lacerenza innanzitutto afferma che, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, essa era in possesso di una certificazione “SA 8000” (n. 2021031801 ril. il 18/3/2022) e che, a quel momento, essa aveva già avviato la procedura di accreditamento della suddetta certificazione. La ricorrente rileva, infine, di essere in possesso del “Manuale responsabilità etica sociale”, vale a dire di un documento redatto in conformità ai requisiti della certificazione “SA800” e che deve essere considerato del tutto equivalente alla suddetta certificazione. In ragione dell’esistenza di tali presupposti, Lacerenza ha dichiarato formalmente di possedere la citata certificazione “SA 8000”, ritenendo che l’avere avviato l’iter per l’accreditamento unitamente al possesso del citato certificato e di un Manuale attestante la sussistenza di un’organizzazione aziendale conforme allo standard richiesto dalla lex specialis di gara, rappresentasse un sinonimo normativo dell’accreditamento della certificazione “SA 8000”. Lacarenza confidava, inoltre, in subordine a quanto sopra riferito, di potere chiarire la propria situazione riguardo alla citata certificazione “SA 8000” con la stazione appaltante, mediante lo strumento del soccorso istruttorio, ma la Commissione giudicatrice ha invece esaminato detta questione in un’unica seduta a ciò esclusivamente dedicata, decidendo per il mancato possesso del requisito in capo alla ricorrente, stante che l’interlocuzione telefonica avuta con l’impresa certificatrice avente sede in Grecia aveva assodato, che quest’ultima non risulterebbe munita di alcun accreditamento per il rilascio della certificazione “SA 8000”.

Secondo la ricorrente, il Comune avrebbe invece dovuto attivarsi ex art. 87 del D. Lgs. n. 50 del 2016, chiedendo alla stessa ulteriore documentazione atta comunque a comprovare il possesso, da parte della medesima, di misure equivalenti a detta certificazione quale garanzia della qualità del servizio da eseguire in caso di aggiudicazione della gara.

Con il secondo mezzo, la ricorrente deduce, in via subordinata rispetto al primo mezzo d’impugnazione, l’illegittimità della lex specialis della procedura e, in particolare, del par. 17.1 del Disciplinare di gara, nella parte in cui detta norma, debba essere interpretata, con riferimento al sub criterio n. 2.1. “Certificazioni di qualità” di cui allo stesso Disciplinare, quale ostativa alla presentazione di prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità, così come è previsto dall’art. 87 del D. Lgs. n. 50 del 2016, norma che è espressione del principio generale di massima partecipazione alle gare pubbliche e di apertura dei mercati.

Con ulteriore rilievo, Lacerenza denuncia illegittimità derivata della determinazione comunale n. 2079 del 22/8/2022, nella parte di essa in cui si conferma l’aggiudicazione della gara in favore del costituendo RTI Formula Servizi.

L’Amministrazione comunale di Rimini, costituitasi in giudizio, ritiene infondato il ricorso, e ne chiede, di conseguenza, la reiezione.

Si è inoltre costituita in giudizio l’aggiudicataria della gara in oggetto RTI Formula Servizi alle persone, chiedendo anch’essa la reiezione del ricorso, stante la ritenuta infondatezza di tutti i motivi in esso rassegnati.

Alla pubblica udienza del giorno 28 marzo 2023, la causa è stata chiamata ed essa è stata quindi trattenuta per la decisione, come da verbale.

Il Tribunale deve rilevare che il ricorso si palesa infondato.

Risulta dirimente, ai fini del decidere, l’art. 17.1 del Disciplinare di gara, rubricato “Criteri di valutazione dell’offerta tecnica” ove si stabilisce chiaramente, in relazione al parametro di valutazione delle offerte tecniche “Qualità e Ambiente” e, più specificamente, riguardo al sotto parametro “Certificazioni di Qualità” che, sulla base di quanto previsto nelle tabelle di cui allo stesso art. 17.1 del Disciplinare, il possesso della certificazione di qualità “SA 8000” prevede l’attribuzione di punti 1. Tale norma del Disciplinare precisa, altresì che “…le certificazioni di qualità devono essere rilasciate da enti certificatori accreditati per il settore e per la specifica certificazione…”.

La chiara lettera della disposizione della lex specialis prevede quindi espressamente che l’attribuzione di punti 1 per il possesso della certificazione di qualità “SA 8000” sarà attribuito alle sole imprese partecipanti alla gara che già alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara in oggetto erano in possesso di tale specifico documento, quale rilasciato da ente certificatore accreditato per il settore e per la specifica certificazione richiesta dal Disciplinare di gara.

Nella specie, invece, al precisato momento la ricorrente – pur avendo dichiarato alla stazione appaltante il possesso di tale certificazione secondo quanto specificamente prevedeva la lex specialis – in realtà non era in possesso di di tale documento.

A seguito di istruttoria effettuata dal seggio di gara in sede di esame delle offerte tecniche delle concorrenti, è risultato infatti che il documento che secondo la ricorrente avrebbe dovuto attestare il possesso della certificazione “SA 8000”, era del tutto inidoneo a tale scopo, essendo stato rilasciato da organismo certificatore non accreditato per il rilascio di tale tipologia di certificazione di qualità. Il Collegio deve inoltre osservare che è stata la stessa ricorrente ad evidenziare tale carenza del documento prodotto in gara quale certificazione “SA 8000”, avendo essa espressamente dichiarato che al momento di effettuazione della gara era ancora in itinere il procedimento dalla stessa avviato per ottenere detta certificazione rilasciata da organismo effettivamente accreditato a tal fine.

Il Collegio deve ulteriormente rilevare, sempre riguardo ai motivi esplicitati nel ricorso, che non sono in alcun modo condivisibili le argomentazioni di Lacerenza che enfatizzano la possibilità di ricorrere, da parte della stazione appaltante, nel caso di specie, al principio di equivalenza di cui è espressione l’art. 87 del D. Lgs. n. 50 del 2016, al fine di un riconoscimento, per tale via, dell’asserita equivalenza tra la documentazione prodotta in gara dalla ricorrente: certificazione proveniente da società non accreditata e “Manuale responsabilità etica sociale” consistente in un documento che, a dire della ricorrente, è stato redatto in conformità dei requisiti della certificazione “SA 8000” e la certificazione stessa quale rilasciata da organismo indipendente a tale scopo accreditato.

Il Tribunale deve osservare, riguardo alla questione dell’equivalenza, che risulta dirimente la circostanza che il Disciplinare di gara abbia specificamente precisato che integra il possesso di detta certificazione di qualità il solo documento certificativo che sia stato rilasciato da organismo terzo allo scopo espressamente accreditato, con conseguente inapplicabilità, al caso di specie, dell’art. 87 del D. Lgs n. 50 del 2016. La ricorrente – contrariamente a quanto da essa dichiarato in sede di presentazione della documentazione di gara – non era in possesso di tale documento, con conseguente impossibilità per la stazione appaltante di ammettere la stessa a provare il possesso della certificazione in altro modo.

Sotto ulteriore profilo, si deve rilevare che, a differenza di quanto prevedeva la previgente disciplina sulla questione dell’equivalenza, come normata dagli artt. 43 e 44 del D. Lgs n. 163 del 2006, il vigente art. 87 del D. Lgs. n. 50 del 2016 ha un ben più ristretto ambito di applicazione, essendo in essa specificato che la documentazione circa il possesso della certificazione di qualità fornita mediante presentazione di prove alternative, in luogo della presentazione della certificazione rilasciata da ente accreditato, possa ammettersi solo a condizione che le imprese a ciò interessate dimostrino di non avere avuto “la possibilità di ottenere tali certificati entro i termini richiesti per motivi non imputabili”.

Nella specie, non risulta al Collegio che detta condizione si sia verificata, poiché la presentazione in gara di documentazione certificativa oggettivamente inidonea allo scopo di comprovare il possesso della certificazione di qualità “SA 8000” è dipesa unicamente dal comportamento negligente dell’interessata che, da un lato non si è premurata di accertare se l’organismo che le ha rilasciato la certificazione fosse o meno accreditato a tale scopo e dall’altro lato, pur avendo solo avviato il procedimento diretto a conseguire detta certificazione da organismo accreditato, ha dichiarato in sede di partecipazione alla gara di essere in possesso del riferito requisito.

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che “…se un’impresa concorrente ha scelto di non conseguire una determinata certificazione di qualità, richiesta espressamente dal bando di gara, l’impresa stessa non può pretendere che la sua offerta sia valutata come equivalente a quella di altra impresa certificata, ricorrendo ad una descrizione in concreto dei suoi processi aziendali, per dimostrare il rispetto dei requisiti di cui alla certificazione richiesta. Una simile estensione applicativa del principio di equivalenza violerebbe, non solo il principio di parità di trattamento tra i concorrenti della gara, ma si porrebbe anche in contrasto con il principio concorrenziale, perché consentirebbe ad una impresa di risparmiare i costi necessari per ottenere le certificazioni ed essere così, potenzialmente più competitiva sul mercato rispetto ad altre imprese che, al contrario, quei costi hanno sostenuto (v. T.A.R. Calabria –CZ- 29/4/2022 n. 759;
-RC- 9/9/2022 n. 609).

In definitiva, Il Collegio ritiene del tutto insussistenti le doglianze della ricorrente riferite: a) -all’asserito possesso già dal 18/3/2022 della certificazione di qualità ”SA 2000”, non essendo, detto documento, rilasciato da organismo a tale scopo accreditato;
b) - al mancato avvio, da parte del comune di Rimini, di sub procedimento atto a consentire alla ricorrente di fornire prova di misure equivalenti di garanzia della qualità, come si è accertato non rientrando, il caso di specie, nell’ambito di applicazione dell’art. 87 del D. Lgs. n. 50 del 2016, dovendosi imputare unicamente al comportamento di Lacerenza il mancato possesso della certificazione come richiesta dalla lex specialis di gara. Nessuna illegittimità inficia, infine, la lex specialis e, in particolare, la previsione di cui all’art. 17.1 del Disciplinare di gara, posto che tale disposizione non risulta oggettivamente preclusiva dell’applicazione dell’art. 87, comma 1 del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Il ricorso è pertanto respinto, con condanna della ricorrente, quale parte soccombente, alla refusione alle controparti resistenti delle spese di lite, con liquidazione delle stesse come indicato nel dispositivo.