TAR Bari, sez. III, sentenza 2022-09-27, n. 202201260

Pubblicato il 27/09/2022

N. 01260/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01381/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1381 del 2018, proposto da P S Z, A S Z, C D C, Eurospin Puglia S.p.A., rappresentati e difesi dall'avvocato F B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alberto Bagnoli in Bari, via Dante Alighieri n.25;

contro

Comune di Andria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vincenzo Augusto in Bari, via Abate Gimma n.142;

per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione,

- del provvedimento del 2.8.2018 – prot. n. 71455/2018, a firma del Dirigente del Settore 1 - SUAP del Comune di Andria, di diniego del permesso di costruire richiesto dai signori S Z P, S Z A e D C C in data 27.3.2018 – prot. n. 29440 per la realizzazione di un fabbricato ad uso commerciale di media struttura di vendita su suolo prospiciente via Canosa – Quartiere San Valentino, censito in catasto terreni del Comune di Andria al fg. 36 p.lle 1297 (parte) e 993, asseritamente “ in quanto la proposta progettuale non è conforme alla normativa edilizia/urbanistica ed agli altri strumenti urbanistici vigenti ”;

- del provvedimento del 9.8.2018 – prot. n. 73115/2018, a firma del Dirigente del Settore 1 - SUAP del Comune di Andria, di diniego dell’autorizzazione commerciale per l’apertura di una media struttura di vendita M2 alimentare di mq 1323 da realizzare su un’area ubicata ad Andria in via Canosa al fg. 36 p.lle 1297 (parte) e 993, richiesta dalla EUROSPIN PUGLIA S.p.A. in data 28.3.2018 – prot. n. 30022, asseritamente perché: “1. Non risulta rilasciato alcun titolo edilizio relativo alla realizzazione dell’immobile in cui si intende esercitare l’attività commerciale richiesta;

2. non risultano rispettate le norme edilizio-urbanistiche, per le motivazioni indicate nel provvedimento di diniego del permesso di costruire prot. 71455 del 2.8.2018 (domanda prot. 29440 del 27.3.2018) emesso dal Responsabile del SUE e trasmesso ai soggetti interessati”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Andria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2022 il dott. C D e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. I signori Spagnoletti Zeuli Pierluigi, Spagnoletti Zeuli Ascanio e De Corato Carlo, in qualità di comproprietari unitamente ad altri soggetti dagli stessi rappresentati, in data 27.3.2018 – prot. n. 29440 hanno rivolto al SUAP del Comune di Andria richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di un fabbricato ad uso commerciale di media struttura di vendita su suolo prospiciente via Canosa – Quartiere San Valentino, censito in catasto terreni del Comune di Andria al fg. 36 p.lle 1297 (parte) e 993, -e tipizzato a “ Verde Pubblico con Attrezzatura Sportiva - come da elaborati di progetto a firma degli ingegneri F e N P Sullo stesso suolo, in data 28.3.2018 – prot. n. 30022, la EUROSPIN PUGLIA S.p.A. ha chiesto al SUAP del Comune di Andria la correlata autorizzazione per l’apertura di una media struttura di vendita M2 alimentare di mq 1223.

II. Sta di fatto che, a seguito dell’istruttoria espletata, il Dirigente del Settore 1 –SUAP del Comune di Andria ha adottato: - a) il provvedimento del 2.8.2018 – prot. n. 71455/2018 di diniego del permesso di costruire richiesto dai signori S Z P, S Z A e D C C in data 27.3.2018 – prot. n. 29440 “ in quanto la proposta progettuale non è conforme alla normativa edilizia/urbanistica ed agli altri strumenti urbanistici vigenti” ;
- b) il provvedimento del 9.8.2018 – prot. n. 73115/2018 di diniego dell’autorizzazione commerciale per l’apertura di una media struttura di vendita M2 alimentare di mq 1323 richiesta dalla EUROSPIN PUGLIA S.p.A. in data 28.3.2018 – prot. n. 30022, perché: “

1. Non risulta rilasciato alcun titolo edilizio relativo alla realizzazione dell’immobile in cui si intende esercitare l’attività commerciale richiesta;

2. non risultano rispettate le norme edilizio-urbanistiche, per le motivazioni indicate nel provvedimento di diniego del permesso di costruire prot. 71455 del 2.8.2018 (domanda prot. 29440 del 27.3.2018) emesso dal Responsabile del SUE e trasmesso ai soggetti interessati”.

III. I ricorrenti si sono rivolti al Tar per chiedere l’annullamento dei provvedimenti su indicati sulla scorta dei seguenti motivi: VIOLAZIONE DELL’ART. 31, CO.5, DEL D.L. N. 201/2011 (RECANTE “DISPOSIZIONI URGENTI PER LA CRESCITA, L’EQUITA’ E IL CONSOLIDAMENTO DEI CONTI PUBBLICI” – C.D. DECRETO SALVA ITALIA), CONVERTITO IN L.N. 214/2011. VIOLAZIONE DELLA DISCIPLINA DELL'UNIONE EUROPEA E NAZIONALE IN MATERIA DI CONCORRENZA, LIBERTÀ DI STABILIMENTO E LIBERA PRESTAZIONE DI SERVIZI. VIOLAZIONE PRINCIPIO GENERALE DELL'ORDINAMENTO NAZIONALE DI LIBERTÀ DI APERTURA DI NUOVI ESERCIZI COMMERCIALI SUL TERRITORIO. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI LIBERALIZZAZIONE DEL COMMERCIO RISPETTO AI LIMITI URBANISTICI. ECCESSO DI POTERE PER CARENTE E DIFETTOSA ISTRUTTORIA, ERRONEA PRESUPPOSIZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI, OMESSA CONSIDERAZIONE DI CIRCOSTANZE DI FATTO. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. VIOLAZIONE DELL’ART. 97 DELLA COSTITUZIONE.

Il Comune di Andria si è costituito in giudizio per resistere al ricorso del quale ha chiesto il respingimento sulla base di una memoria depositata il 25 gennaio 2022.

La controversia è passata in decisione alla pubblica udienza del 9 giugno 2022.

DIRITTO

I. I ricorrenti contestano la legittimità di due dinieghi con i quali l’amministrazione comunale andriese ha respinto, in primo luogo, la domanda di permesso di costruire, finalizzata alla realizzazione di una media struttura di vendita M2 di carattere commerciale in zona tipizzata a “ Verde Pubblico con Attrezzatura Sportiva” , (in base all’art.

6.7. delle Norme tecniche di esecuzione del Piano Regolatore Generale in vigore a Andria), e ha poi respinto anche la correlata istanza di autorizzazione all’apertura della struttura commerciale medesima.

I dinieghi sono stati adottati dall’amministrazione locale resistente sulla base del contrasto della proposta progettuale rispetto al regime urbanistico della zona destinata ad ospitare la media struttura di vendita Eurospin.

Più in dettaglio, il tenore dei dinieghi è il seguente: a) il provvedimento del 2.8.2018 – prot. n. 71455/2018 di diniego del permesso di costruire richiesto dai signori S Z P, S Z A e D C C in data 27.3.2018 – prot. n. 29440 reca la motivazione: “in quanto la proposta progettuale non è conforme alla normativa edilizia/urbanistica ed agli altri strumenti urbanistici vigenti ”;
- b) il provvedimento del 9.8.2018 – prot. n. 73115/2018 di diniego dell’autorizzazione commerciale per l’apertura di una media struttura di vendita M2 alimentare di mq 1323 richiesta dalla EUROSPIN PUGLIA S.p.A. in data 28.3.2018 – prot. n. 30022, si basa sul presupposto secondo il quale: “

1. Non risulta rilasciato alcun titolo edilizio relativo alla realizzazione dell’immobile in cui si intende esercitare l’attività commerciale richiesta;

2. non risultano rispettate le norme edilizio-urbanistiche, per le motivazioni indicate nel provvedimento di diniego del permesso di costruire prot. 71455 del 2.8.2018 (domanda prot. 29440 del 27.3.2018) emesso dal Responsabile del SUE e trasmesso ai soggetti interessati”.

La tesi dei ricorrenti, che hanno chiesto l’annullamento dei due dinieghi poggia, in sintesi, sulla necessità di dare attuazione alle previsioni contenute nel d.l. 201 del 2011 – cd Decreto Salva Italia - nella massima estensione possibile, così garantendo prevalenza incondizionata alla disciplina europea e nazionale in materia di libertà di commercio.

La tesi, esplicitata con un unico gruppo di censure, muove dal mutato assetto dei rapporti tra la liberalizzazione del commercio e i limiti urbanistici previsti a vari livelli territoriali dagli strumenti di pianificazione.

Ed invero, si sostiene che, a partire dall’entrata in vigore del D.L. n. 201 del 2011, in particolare, le destinazioni funzionali e gli standards urbanistici preesistenti non possono essere considerati ostativi, di per sé, all’insediamento di nuove strutture commerciali.

Precisano, anzi, i ricorrenti, che “ Successivamente alla scadenza del termine assegnato (30.9.2012) ai comuni per l’espunzione dai rispettivi ordinamenti delle disposizioni recanti effetti limitativi rispetto alla massima apertura concorrenziale nel settore del commercio, eventuali previsioni non compatibili con tale principio devono essere disapplicate.”

In questa prospettiva, i ricorrenti non mancano di ricordare che l'art. 31, co. 2 d.l. n. 201/11 (Disposizioni urgenti per la crescita, l'equità e il consolidamento dei conti pubblici - c.d. decreto Salva-Italia), convertito in l. n. 214/11, recita: " Secondo la disciplina dell'Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell'ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali. Le Regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle prescrizioni del presente comma entro il 30 settembre 2012, potendo prevedere al riguardo, senza discriminazioni tra gli operatori, anche aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni ad aree dove possano insediarsi attività produttive e commerciali solo qualora vi sia la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali". Tale disposizione si completa, nella ricostruzione offerta dai ricorrenti, con quella prevista dal successivo art. 34, i cui 2° e 3° comma testualmente dispongono: (2° comma) "La disciplina delle attività economiche è improntata al principio di libertà di accesso, di organizzazione e di svolgimento, fatte salve le esigenze imperative di interesse generale, costituzionalmente rilevanti e compatibili con l'ordinamento comunitario, che possono giustificare l'introduzione di previ atti amministrativi di assenso o autorizzazione o di controllo, nel rispetto del principio di proporzionalità". (3° comma) "Sono abrogate le seguenti restrizioni disposte dalle norme vigenti: a) il divieto di esercizio di una attività economica al di fuori di una certa area geografica e l'abilitazione a esercitarla solo all'interno di una determinata area .

La liberalizzazione del commercio, tradotta nel principio della libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio, avrebbe ricevuto, secondo i ricorrenti, la più ampia applicazione per via giurisprudenziale – viene richiamata la sentenza T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 31.10.2016, n. 1641 – ma anche attraverso la predisposizione di pareri dell’Autorità Garante della Concorrenza nel Mercato (si cita il parere 28.11.2013).

E’, però, in particolare, la sopra citata sentenza del Tar Lecce a fornire asseritamente utili spunti alla tesi dei ricorrenti, nella parte in cui essa dà soluzione alle possibili antinomie tra la previsione statale di cui all’art. 31, co. 2 del d.l. 201/2011, e la normativa regionale e/o le previsioni pianificatorie adottate dagli enti locali, contenenti una disciplina più restrittiva di quella nazionale quanto alla localizzazione di nuovi esercizi commerciali.

Il giudice salentino ha stabilito che” la soluzione delle antinomie richiede, in prima battuta, la necessaria collaborazione delle Regioni e degli enti locali, chiamate ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle esigenze nazionali e sovranazionali di cui all'art. 31 decreto "Salva-Italia ".

Ne discende, secondo il costrutto argomentativo del Tar Lecce, condiviso dai ricorrenti, che “ un eventuale provvedimento limitativo non potrà fondarsi sullo stato della pregressa legislazione e/o pianificazione, ma dovrà contenere una specifica motivazione - oggetto di specifico scrutinio giurisdizionale - in ordine alla sussistenza dei suddetti motivi imperativi di interesse generale (da valutarsi ex novo), come tali legittimanti restrizioni ai cennati principi comunitari” .

Una volta affermato che la libertà di apertura di esercizi commerciali costituisce principio generale dell’ordinamento, al quale Regioni ed Enti locali adeguano i rispettivi ordinamenti entro il 30 settembre 2012, l’inerzia di questi ultimi non può che comportare l’abrogazione implicita di vecchie disposizioni contrastanti.

Vale la pena, a questo punto, di riportare per esteso il contenuto delle argomentazioni difensive dei ricorrenti, secondo la cui opinione “ Il Comune di Andria non ha manifestato alcun interesse concreto alla attuazione delle previsioni di P.R.G. (adottato nel 1991 e approvato nel 1995) nella zona e per le aree in questione, né ha mai programmato interventi di sorta. In particolare, per ciò che rileva in questa sede, l’Ente non ha mai adeguato il P.R.G., entro la data del 30.9.2012, alle previsioni di cui all’art. 31, co,2, del D.L. n. 201/2011 convertito in legge n. 214/2011. In sostanza, l'errore di fondo in cui versa il Comune di Andria è quello di indicare a parametro di scrutinio della non ammissibilità di quanto richiesto previsioni normative e/o tecniche emanate in epoca antecedente la seconda ondata liberalizzatrice di cui al d.l. n. 201/11 (e anche la L.R. n. 24/15 lo è, ripetendo fedelmente il contenuto delle corrispondenti previsioni della L.R. n. 11/03, senza alcuna valutazione di compatibilità ex novo delle stesse con le cennate disposizioni liberalizzatrici), e pertanto previsioni non idonee ex se a giustificare misure di tipo restrittivo, in assenza di una valutazione specifica, da parte dell'Amministrazione - valutazione che nel caso di specie manca - in ordine alla loro compatibilità con le sole limitazioni (tutela della salute, ambiente, beni culturali ecc.) ammesse dal nuovo statuto liberalizzatorio. Il Comune di Andria illegittimamente ha denegato quanto richiesto dai ricorrenti per presunto contrasto con le destinazioni d'uso previste dalle NTA del PRG. Sul punto, va anzitutto ribadito quanto sopra affermato: l’Ente pretende - erroneamente - di porre a fondamento dell'illegittimità degli impugnati titoli previsioni normative e/o tecniche (principalmente, le NTA del PRG) risalenti agli anni '90, mai adeguate al nuovo statuto liberalizzatorio, e come tali ampiamente superate dalle suddette previsioni liberalizzatrici. Previsioni che, è appena il caso di ribadire, stabiliscono che: a) "Secondo la disciplina dell'Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell'ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali" (art. 31 co. 2 d.l. n. 201/11);
b) "Sono abrogate le seguenti restrizioni disposte dalle norme vigenti: ... il divieto di esercizio di una attività economica al di fuori di una certa area geografica e l'abilitazione a esercitarla solo all'interno di una determinata area" (art. 34 co. 3 d.l. n. 201/11). In particolare, la circostanza che l'apertura di nuovi esercizi commerciali sia consentita senza limitazioni quanto a contingenti, limiti territoriali e "vincoli di qualsiasi altra natura" (art. 31 co. 2 d.l. n. 201 cit.), esclude che previsioni di natura tecnica, quantomai risalenti nel tempo (il PRG del Comune di Andria è stato adottato nel 1991 e approvato nel 1995) possano fungere da parametro di legittimità del rilascio di titoli edilizi e/o commerciali, in assenza di valutazione di compatibilità con il nuovo assetto liberalizzatorio, che nel caso di specie manca. Diversamente opinando, si consentirebbe agli enti locali di procrastinare sine die l'entrata in vigore delle disposizioni liberalizzatrici, semplicemente omettendo l'adozione di nuove norme di adeguamento. Il che è proprio ciò che il legislatore ha inteso evitare, nel momento in cui ha previsto un termine ultimo per l'adeguamento, decorso inutilmente il quale trovano applicazione le previsioni liberalizzatrici, nazionali e comunitarie, aventi portata immediatamente applicativa. Poste queste premesse, è di tutta evidenza l'inconferenza delle censure mosse dal Comune di Andria: invero non si vede come le previsioni di cui all’art.