TAR Ancona, sez. I, sentenza 2010-02-23, n. 201000062

N. 00062/2010 REG.SEN.

N. 00872/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 872 del 2009, proposto da:
s.r.l. EDILFAC, corrente in Monteroberto, e dalla s.r.l. ELETTOCUPRA, corrente in Cupramontana, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avv. G V, elettivamente domiciliati in Ancona al Corso Stamira n. 24, presso l’avv. A A;

contro

il COMUNE di MAIOLATI SPONTINI, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti D S e M Bertinelli Terzi, presso il secondo elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Stamira n. 29;

nei confronti di

s.p.a. I.T.I. IMPIANTI, corrente in Modena, in persona del rappresentante legale pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Lucia Rinzullo e Maurizio Barbieri, presso il secondo elettivamente domiciliato in Ancona alla Piazza del Plebiscito n. 55;

per l'annullamento

degli atti di aggiudicazione dell’appalto per la “Costruzione del nuovo campus scolastico I° lotto – I° stralcio da erigersi a Moie”, disposta definitivamente con determinazione 6.8.2009 n. 273, unitamente ad ogni atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi i verbali di gara e l’aggiudicazione provvisoria;

…………………..…….… per la condanna …….……………….

del Comune di Maiolati Spontini al risarcimento del danno arrecato dagli atti impugnati..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Maiolati Spontini e della s.p.a. I.T.I. Impianti;

Vista la propria ordinanza 5 novembre 2009, n. 600;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2010 il dott. G D e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Con bando di gara in data 4.5.2009 il Comune di Maiolati Spontini ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 55 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per l’affidamento dei lavori di “Costruzione del nuovo campus scolastico I° lotto – I° stralcio da erigersi a Moie”, con un importo a base d’asta pari ad € 3.563.655,55.

All’esito delle operazioni di gara, la migliore offerta nell’ambito di quelle ammissibili è stata presentata dalla s.p.a. I.T.I. Impianti, con un ribasso del 42,976% sull’importo a base d’asta, mentre al secondo posto della graduatoria si è classificata l’offerta presentata dal R.T.I. costituito dalla s.r.l. Edilfac e dalla s.r.l. Elettocupra con un ribasso pari al 35,990%. Con determina del responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Maiolati Spontini in data 6.8.2009 n. 273, viste le risultanze dei verbali di gara, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della s.p.a. I.T.I. Impianti, dando espressamente atto che il provvedimento sarebbe divenuto efficace a seguito della verifica dei requisiti soggettivi previsti dall’art. 38, comma 3, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dichiarati dall’aggiudicatario.

Il suddetto provvedimento, unitamente a quelli presupposti e connessi, è stato impugnato dinanzi a questo T.A.R. dalla s.r.l. Edilfac e dalla s.r.l. Elettocupra, con atto notificato il 15.10.2009, depositato il 23.10.2009, che ne hanno chiesto l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili, articolati in tre distinti motivi. Con il ricorso è stata chiesta, inoltre, la condanna del Comune di Maiolati Spontini al risarcimento del danno arrecato dagli atti impugnati.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Maiolati Spontini e la s.p.a. I.T.I. Impianti, che hanno dedotto la infondatezza dei motivi del ricorso, concludendo per la reiezione.

Con ordinanza 5 novembre 2009, n. 600 il Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

2.- Con il primo motivo del ricorso sono dedotti la violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dell’art. 2 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, assumendo che la s.p.a. I.T.I. Impianti non esercita l’attività di costruzione edile (integrante la categoria OG1), come risulta dal certificato della Camera di Commercio di Modena, prodotto in sede di gara, e quindi non avrebbe potuto essere ammessa alla procedura aperta in argomento, trattandosi di attività (quella ascrivibile alla categoria OG1) assolutamente prevalente nella esecuzione dei lavori che l’Amministrazione comunale intende affidare.

La censura è infondata. In disparte la copiosa documentazione prodotta agli atti del giudizio da parte della s.p.a. I.T.I. Impianti, comprovante l’esecuzione di lavori afferenti alla categoria OG1, osserva il Collegio che il bando di gara stabiliva che il concorrente, a pena di esclusione, dovesse dimostrare il possesso di “attestazione, rilasciata da società di attestazione (SOA) di cui al D.P.R. 34/2000 regolarmente autorizzata, in corso di validità relativa alla categoria prevalente (OG1) per una classifica corrispondente a quella dell’importo della prevalente medesima, cui va aggiunto comunque l’importo delle OS.28 qualora non posseduta in proprio”. Per espressa disposizione della “lex specialis” che disciplinava il procedimento, quindi, per l’ammissione alla gara era sufficiente il possesso dell’attestazione SOA per le categorie e classifiche richieste, e non anche l’iscrizione alla Camera di Commercio per l’attività da appaltare, dovendo il concorrente unicamente dichiarare di essere iscritto al registro delle imprese presso la Camera di Commercio. Tanto basta per escludere la fondatezza delle argomentazioni svolte dalle parti ricorrenti, anche perché il possesso della qualificazione attestata dalla certificazione SOA è sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, nonché a garantire la stazione appaltante in ordine all’affidabilità dell’impresa certificata;
infatti l’art. 1, comma 3, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 afferma che “fatto salvo quanto stabilito all'articolo 3, commi 6 e 7, l'attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici”.

3.- Con altro profilo del medesimo motivo si sostiene che la s.p.a. I.T.I. Impianti è dotata della certificazione di qualità ISO 9001:2000 solo per la “progettazione, installazione e manutenzione di impianti tecnologici” e non già per l’attività di costruzione edile, di cui alla categoria OG1, onde anche per tale ragione avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Neanche tale censura merita accoglimento. E’ ben vero che, ai sensi di quanto prescritto dal bando (lettera C), “La certificazione di qualità aziendale deve essere posseduta, ai fini dell’ammissione alla gara e a pena di esclusione, in relazione a importi indicati in bando per eseguire i quali è necessaria una classifica dalla III in su. Essa deve pertanto essere comprovata, a pena di esclusione, in attestazione SOA per le categorie OG1 e OS.30”, e che la copia dell’attestato di qualificazione prodotta in sede di gara dalla società controinteressata reca la dicitura “Per i seguenti prodotti – servizi: progettazione, installazione e manutenzione di impianti tecnologici”. Peraltro, la prescrizione del bando sopra trascritta deve essere letta in connessione con quella di cui al successivo capoverso, secondo la quale “L’attestato SOA del concorrente qualificato nella categoria OG1 e OS.30 – per la classifica pari o superiore alla III – a pena di esclusione dalla gara, deve riportare l’indicazione del possesso di certificazione di qualità UNI EN ISO 9000 ex art. 2 – comma 1 – lettera q) del D.P.R. 34/2000. Si precisa che l’indicazione del possesso di certificazione di qualità conforme alle norme europee serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente disciplina nazionale in corso di validità fissata per la presentazione delle offerte, deve risultare esclusivamente dalla attestazione di qualificazione”. Dal combinato disposto di tali prescrizioni si evince, ad avviso del Collegio, che il possesso della certificazione di qualità deve essere comprovato unicamente mediante l’attestazione SOA, che è stata prodotta dalla s.p.a. I.T.I. Impianti con l’espressa indicazione che “l’impresa possiede la certificazione (art. 2, comma 1, lettera q) D.P.R. 34/2000) valida fino al 18.12.2001 rilasciata da CERMET”, in tal modo assolvendo a quanto stabilito dalla “lex specialis” ai fini dell’ammissione alla gara.

Per quanto riguarda poi la contraddizione segnalata dalle parti ricorrenti (ad avviso delle quali la s.p.a. I.T.I. Impianti è in possesso della certificazione di qualità, ma non per la categoria OG1), si deve osservare che, ai sensi dell’art. 4, comma 2, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 “la certificazione del sistema di qualità aziendale e la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità aziendale si intendono riferite agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche”. Tale norma è stata interpretata dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici nel senso che il possesso della certificazione è relativo all’intero sistema di qualità aziendale e non a singole e specifiche lavorazioni;
in questi termini, ad esempio, si è espressa la deliberazione 12 luglio 2007 n. 241, con la quale è stato argomentato che “ove non diversamente specificato, la certificazione del sistema di qualità aziendale e la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema di qualità si riferiscono a tutte le categorie oggetto di attestazione, dunque il possesso del sistema di qualità UNI EN ISO 9000 si intende dimostrato qualora il relativo certificato sia stato rilasciato da un organismo accreditato SINCERT per il settore EA 28 (Imprese di costruzione, installatori di impianti e servizi)”.

Nella fattispecie, la certificazione del sistema di gestione per la qualità prodotta in sede di gara dalla s.p.a. I.T.I. Impianti (rilasciata da un organismo accreditato SINCERT) contiene la specificazione che “la presente certificazione si intende riferita agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione ai sensi dell’articolo 8 della legge 11 febbraio 1994 e successive modificazioni e del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34”. Si deve quindi ritenere, concordando con l’avviso espresso dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, che la certificazione stessa si riferisce alla globalità delle categorie e delle classifiche per le quali l’impresa è qualificata, secondo quanto risulta dalla relativa attestazione SOA, con conseguente legittimità, in relazione al profilo in contestazione, del provvedimento di ammissione alla gara della società controinteressata.

4.- Con il terzo motivo è dedotto il vizio di eccesso di potere per sviamento del giusto procedimento, difetto di istruttoria e carenza di motivazione, assumendo l’illegittimità del sub-procedimento preordinato alla verifica dell’offerta presentata dalla società controinteressata, non essendo stata effettuata alcuna concreta istruttoria, da parte della Commissione di gara o del responsabile del procedimento, a fronte di un ribasso del 42,976% sull’importo a base d’asta.

La censura è infondata. Dalla documentazione in atti si evince che, in ottemperanza alle prescrizioni del bando, la s.p.a. I.T.I. Impianti già in sede di gara ha prodotto 441 schede di giustificazioni analisi prezzi unitari (relative a tutte le voci di prezzo che concorrevano a formare l’importo complessivo posto a base di gara) ed una scheda giustificativa relativa al costo della manodopera. Nondimeno, il responsabile del procedimento, con atto in data 3.7.2009 prot. n. 7587, ha chiesto ulteriori giustificazioni relativamente a 44 voci di prezzo, che sono fornite dalla ditta con nota in data 15.7.2009 (e relativi allegati). Ritenendo tali giustificazioni non completamente satisfattive, il responsabile del procedimento, con successiva nota del 21.7.2009, ha chiesto chiarimenti in relazione ad altre 5 voci di prezzo, anch’essi tempestivamente forniti dalla s.p.a. I.T.I. Impianti. Non può pertanto sostenersi che la valutazione della stazione appaltante circa la congruità dei prezzi offerti dalla ditta aggiudicataria non sia sorretta da adeguata attività istruttoria, né meritano di essere condivise le argomentazioni del ricorso secondo cui i prezzi stessi (che hanno condotto ad un ribasso complessivo dell’offerta della controinteressata pari al 42,976%, a fronte di un ribasso del 35,990% dell’offerta presentata dalle ricorrenti) dovrebbero ritenersi “oggettivamente ingiustificabili”, in mancanza dell’indicazione di specifici dati di fatto che dimostrerebbero l’inattendibilità delle giustificazioni fornite dalla s.p.a. I.T.I. Impianti. Per quanto riguarda in particolare il prezzo del calcestruzzo, sul quale insistono le ricorrenti, ritenendolo inveritiero, va osservato che esso rappresenta un valore pari al 5,2% dell’opera, e quindi di entità tale da non inficiare la correttezza della valutazione complessiva di congruità dell’offerta effettuata dalla stazione appaltante.

Per quanto concerne, poi, l’asserita carenza di motivazione del giudizio di congruità dell’offerta presentata dalla s.p.a. I.T.I. Impianti, va osservato che tale motivazione può evincersi dalla relazione del responsabile del procedimento in data 29.7.2009 (di cui ha preso atto la Commissione di gara nella seduta del 4.8.2009, disponendo l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della odierna controinteressata);
peraltro, secondo la giurisprudenza, la motivazione del giudizio di verifica della congruità di un'offerta anomala deve essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso del giudizio negativo, mentre nel caso di giudizio positivo non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, con la conseguenza che il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta non richiede puntualità di argomentazioni, essendo sufficiente anche una motivazione per relationem alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, Sez. I, 4 novembre 2009, n. 10828).

5.- Restano quindi da esaminare le censure di cui al secondo motivo del ricorso, che erano state favorevolmente apprezzate dal Tribunale in sede cautelare, dando luogo alla emanazione dell’ordinanza 5 novembre 2009, n. 600 con cui era stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati.

Deducono le parti ricorrenti che la s.p.a. I.T.I. Impianti si è resa responsabile di una violazione grave, definitivamente accertata, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, essendo stata condannata con sentenza del giudice del lavoro presso il Tribunale di Modena in data 11 maggio 2006, divenuta incontestabile, al pagamento in favore dell’I.N.P.S. della somma di € 140.474,22, oltre somme aggiuntive ed accessori, per un importo complessivo di € 208.999,26, a titolo di contributi previdenziali non corrisposti, onde la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre la sua esclusione dalla gara, in applicazione di quanto stabilito dall’art. 38, lettera i), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163;
in subordine, si sostiene che la P.A. avrebbe dovuto compiere una istruttoria diretta alla valutazione delle gravità del fatto, onde giungere ad una prognosi di affidabilità della concorrente, specie alla luce dell’elevato ribasso offerto dalla s.p.a. I.T.I. Impianti.

Ribattono le parti resistenti che trattasi di irregolarità contributiva di non rilevante entità, e che la s.p.a. I.T.I. Impianti ha provveduto al pagamento di quanto dovuto all’I.N.P.S. in data 8.9.2006, sicché essendo stata la violazione sanata con estinzione della relativa obbligazione non potrebbero ritenersi sussistenti i presupposti per l’applicazione dell’art. 38, lettera i), del D.Lgs. n. 163 del 2006, come asserito in una fattispecie analoga dalla sentenza della Corte di Giustizia CE 9 febbraio 2006, n. 226. Inoltre il DURC acquisito agli atti dimostra la regolarità della posizione contributiva della s.p.a. I.T.I. Impianti, e da tale attestazione la stazione appaltante non può discostarsi.

5.1.- Il Collegio ritiene le censure fondate, nei limiti appresso precisati. Sembra opportuno premettere che la valutazione circa l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, come requisito generale di partecipazione alle gare, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del documento unico di regolarità contributiva si pongono come elementi indiziari, da cui non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione “grave” (Cons. St., Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4907).

Nella fattispecie, non è revocabile in dubbio che la s.p.a. I.T.I. Impianti si sia resa responsabile di una violazione in materia contributiva che, per la sua entità, è sicuramente riconducibile al paradigma legale di cui all’art. 38, lettera i), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Non possono essere condivise le argomentazioni delle parti resistenti (che si richiamano a Corte di Giustizia CE 9 febbraio 2006, n. 226) secondo cui se l’impresa prova, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, di aver provveduto al pagamento in sanatoria di quanto dovuto, essa deve essere considerata in regola con gli obblighi contributivi. Va infatti osservato, in primo luogo, che la sentenza da ultimo menzionata non appare del tutto pertinente alla questione oggetto della presente controversia, poiché la Corte fa riferimento alla mera irregolarità contributiva, cioè alla situazione di un’impresa che non abbia tempestivamente adempiuto ai suoi obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e delle imposte e tasse, conformemente alle disposizioni legislative nazionali. Nel caso in esame, invece, è intervenuta una sentenza di condanna, essendo stata pertanto la irregolarità contributiva, indice della inaffidabilità dell’impresa, “definitivamente accertata” con un pronunciamento dell’autorità giudiziaria non più contestabile.

Inoltre la tesi delle parti resistenti attribuisce un significato troppo riduttivo alla disposizione di cui all’art. 38, lettera i), del D.Lgs. n. 163 del 2006, che si limita a sancire l’esclusione dalle gare dei concorrenti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti, senza alcuna precisazione circa l’efficacia di eventuali pagamenti in sanatoria.

5.2.- Per quanto concerne, poi, l’attestazione di regolarità contributiva certificata (all’epoca in cui è stata indetta la gara) dal DURC, è ben vero che le risultanze di tale documento vincolano l’Amministrazione aggiudicatrice, in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della P.A., assistito da pubblica fede ai sensi dell'articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso (Cons. St. Sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1458). Tuttavia una volta acquisito il DURC spetta alla stazione appaltante valutare se le situazioni di irregolarità contributiva comunque emerse a carico dell’impresa siano riconducibili al disposto di cui all’art. 38, lettera i) del D.Lgs. n. 163 del 2006;
in altre parole, un conto è la regolarità contributiva formale rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, un conto è la gravità di una violazione in materia contributiva e previdenziale ai fini della partecipazione ad una gara pubblica che impone un’ulteriore valutazione alla stazione appaltante, cui è rimesso in via esclusiva il compito di verificare discrezionalmente se, in presenza di quella violazione, il concorrente debba ritenersi non affidabile con riferimento all’osservanza di norme poste a tutela dei lavoratori e a presidio della stessa serietà e continuità dell’attività di impresa.

5.3.- In questi termini il ricorso è fondato e deve essere accolto, avendo il Comune di Maiolati Spontini disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della s.p.a. I.T.I. Impianti, in assenza di qualsiasi istruttoria, e conseguente determinazione motivata, volta a valutare la rilevanza della situazione di irregolarità contributiva ascrivibile all’impresa (dichiarata dalla stessa, e quindi pacificamente risultante dagli atti del procedimento), che presentava sicuramente i requisiti della “gravità” e “definitività”, ai fini dell’eventuale applicazione dell’art. 38, lettera i) del D.Lgs. n. 163 del 2006. Deve essere pertanto disposto l’annullamento della determina del responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Maiolati Spontini in data 6.8.2009 n. 273, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

6.- La domanda di risarcimento del danno, contestualmente proposta dalle parti ricorrenti, deve essere invece disattesa, non avendo le stesse subito alcun pregiudizio dagli atti impugnati, sia per effetto del provvedimento di sospensione emesso dal Tribunale in sede cautelare, che a seguito della presente decisione di accoglimento del ricorso nel merito.

7.- Si ravvisano ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del giudizio.