TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2024-02-27, n. 202400148

Pubblicato il 27/02/2024

N. 00148/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00752/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 752 del 2023, proposto dalla Società Petra S.r.l., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in relazione alla procedura CIG 9340113912, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi D'Ambrosio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Poste Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avvocati A C, P C, F S, G V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. P C in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

nei confronti

del Consorzio S, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall'avvocato A D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

di Samtransport S.r.l., non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento, adottato da Poste Italiane s.p.a., di aggiudicazione, in favore del Consorzio SWI, della gara di appalto di cui alla “procedura di chiamata da Albo, di cui all’art. 134 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i., per l’istituzione di un Accordo Quadro per il servizio di trasporto dei prodotti postali e attività collegate nell’ambito della Macro Area Logistica Centro”, relativo alla gara_20842_RdO_20871, limitatamente al lotto 5/CA – CIG 9340113912, comunicato con nota a mezzo pec in data 10 luglio 2023, pure qui impugnata;

- di tutti i verbali di gara, nessuno escluso, dal n. 1 al n. 25, ivi compresi quelli relativi alla verifica di anomalia della offerta dell’aggiudicatario Consorzio SWI;

- di tutte le “informative” di gara (dalla n. 1 alla n. 5) relative alle operazioni della Commissione;

- di tutti gli atti ai predetti presupposti, connessi, conseguenziali, ancorché non conosciuti, ivi incluso il provvedimento CQI-03135 del 20 luglio 2022 di qualificazione del Consorzio SWI all’Albo Fornitori di Poste Italiane;

nonché

per la declaratoria di nullità del contratto ove “medio tempore” stipulato tra le parti ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 95-93cf-d1294e9bf17a::LR8D44F5554B2AFB391176::2010-07-07" href="/norms/codes/itatexti9fkbifolgczza/articles/itaart03ujrf8sjenk5c?version=57caaebe-e509-5495-93cf-d1294e9bf17a::LR8D44F5554B2AFB391176::2010-07-07">122 c.p.a.;

e altresì per l’accoglimento della domanda di risarcimento in forma specifica 95-93cf-d1294e9bf17a::LRB26D972D14BDEC9B4DBC::2023-03-31" href="/norms/codes/itatexti9fkbifolgczza/articles/itaartbjwdapl5k7e3ul?version=57caaebe-e509-5495-93cf-d1294e9bf17a::LRB26D972D14BDEC9B4DBC::2023-03-31">ex art. 124 c.p.a. volta a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto “de quo” e la conseguente sottoscrizione del contratto previa, ove occorra e in ipotesi di intervenuta sottoscrizione del contratto con l’aggiudicataria in esecuzione dei provvedimenti impugnati, dichiarazione di inefficacia del contratto medesimo e accoglimento della domanda di subentro “qui espressamente proposta”;

- in via di estremo subordine e qualora non fosse possibile conseguire l’aggiudicazione o subentrare nel contratto frattanto stipulato, per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno per equivalente, da quantificarsi in corso di causa, comunque nella misura non inferiore al 10 % dell’importo a base di gara, oltre al rimborso delle spese di partecipazione alla procedura.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Poste Italiane S.p.A. e del Consorzio S;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2024 il dott. G S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Petra ricorrente, iscritta nell’Albo Fornitori del Gruppo Poste Italiane s.p.a. (in seguito, Poste), nell’ambito della categoria merceologica “ servizio di trasporto rete locale ”, ha esposto di essere stata invitata a partecipare da Poste alla gara alla gara-20842_RdO 20871 per l’aggiudicazione del “ servizio di trasporto dei prodotti postali e attività collegate, afferenti alla rete locale, nell’ambito territoriale della Macro Area Logistica Centro ” (art. 3 lettera invito), della durata di ventiquattro mesi, salvo proroga per il tempo necessario alla conclusione delle procedure di scelta del nuovo contraente.

L’appalto è costituito da n. 10 lotti non cumulabili, tra cui quello individuato con l’identificativo 5/CA (CIG 9340113912), dell’importo a base di gara di € 3.181.387,00 (compresi gli oneri per la sicurezza, quantificati in € 8.000,00, non soggetti a ribasso), come stabilito all’art.

3.1. della lettera di invito, che qui interessa.

Con comunicazione a mezzo pec del 10.7.2023 Poste Italiane ha reso noto l’esito della gara che, limitatamente al lotto 5/CA, è stata aggiudicata al Consorzio SWI, odierno controinteressato, “ che ha prodotto l’offerta economicamente più vantaggiosa tra quelle presentate dalle società partecipanti, ottenendo il punteggio complessivo di 98,00 ” ( rectius : 96,42), mentre la ricorrente si è classificata al secondo posto della graduatoria con 89,5 punti.

2. Su tali basi la ricorrente, inizialmente con ricorso proposto davanti al TAR Lazio e, a seguito di declaratoria di incompetenza, riproposto davanti al TAR Sardegna, ha dedotto i seguenti motivi di diritto avverso l’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio SWI:

- I Sulla carenza in capo al Consorzio SWI del requisito di iscrizione all’Albo Fornitori di Poste Italiane e sulla illegittimità dell’invito ad esso riservato alla gara .

Ciò in quanto il Disciplinare Albo Fornitori di Gruppo – Normativa Generale di Poste Italiane s.p.a. vigente “ratione temporis”, all’art.

6.3 reca, tra le altre, la disciplina dei Consorzi ex art. 45, co. 2, lett. c), d.l.gs. n. 50/2016, che prescrive il possesso dei requisiti generali in capo a ciascuna delle consorziate.

Tuttavia, la consorziata Lid s.r.l., a quanto emerge dalla visura camerale, al tempo della disposta iscrizione (20.7.2022) era interessata da una procedura di concordato preventivo, giusta iscrizione del 23.11.2021, recante trasmissione di ricorso alla Camera di Commercio dal Tribunale di Napoli, e la stessa si è resa responsabile di significative e plurime carenze nell’esecuzione di contratti d’appalto con la stessa stazione appaltante (Poste Italiane), così incorrendo, in tesi, nelle cause di esclusione ex art. 80, co. 5, lett. b) e c) del Codice del 2016.

- II Violazione dell’art. 45, co. 2, lett. c) e art. 47, d. l.vo n. 50/2016. Violazione dell’art. 8, lettera di invito. Violazione del principio della par condicio e dell’autovincolo. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento .

In primo luogo, si rileva che il Consorzio SWI ha partecipato alla gara quale Consorzio ex art. 45, co. 2, lett. c), d.l.gs. n. 50/2016, e non ha indicato nell’istanza di partecipazione la consorziata incaricata della esecuzione del servizio;
tale carenza è stata sanata su (illegittima) sollecitazione della Commissione nel corso delle operazioni del 10.10.2022 (cfr. verbale n. 3).

Inoltre, la consorziata società Samtransport a r.l. a sua volta ha formulato istanza di partecipazione alla gara precisando che il servizio sarà svolto al 50 % dal Consorzio SWI e, per il restante 50 %, dalla “ Ed Service Società Cooperativa ”: quest’ultima, tuttavia, non ha presentato istanza di ammissione né ha comprovato requisito alcuno e neppure risulta tra le consorziate del Consorzio controinteressato.

- III Violazione degli artt. 23, co. 16, 95 e 97, d. l.vo n. 50/2016. Violazione degli artt. 7 e 35 e 40

CCNL

Assoposta 14.7.2020. Violazione del principio della par condicio e dell’autovincolo. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento , in quanto, in primo luogo, dall’esame degli atti di gara emerge che la Commissione giudicatrice avrebbe del tutto omesso di verificare il costo della manodopera ai sensi dell’art. 95, co. 10, d.l.gs. n. 50/2016 e dell’art. 10, punto 7, della lettera-invito.

Se tale verifica fosse stata svolta, essa sarebbe stata comunque illegittima, poiché abnorme, come risultato, rispetto ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16, in quanto il costo del lavoro esposto dal Consorzio SWI nella tabella difetta di voci della retribuzione inderogabili per la contrattazione collettiva di settore.

- IV Violazione, sotto distinto profilo, degli artt. 23, co. 16, 95 e 97, d.l.vo n. 50/2016 anche in relazione all’art.

4.1 della lettera invito. Violazione del principio della par condicio e dell’autovincolo. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento .

Invero, a fronte della circostanza per cui il Consorzio SWI ha dichiarato in gara (v. Allegati F, G e H, quadro D) di garantire il servizio con n. 29 veicoli al costo complessivo di € 382.300,00, la Commissione non si è avveduta che il Consorzio SWI ha prodotto in sede di gara un unico preventivo per il noleggio dei veicoli datato 16.9.2022 da cui non emergono né i tipi di veicoli né le caratteristiche degli stessi, sì da assicurare che quei determinati veicoli siano coerenti e conformi alle caratteristiche minime prescritte dal Capitolato di gara, come prescritto dall’art.

4.1 della lettera d’invito.

- V Violazione degli artt. 94 e 95, d. l.vo n. 50/2016 in relazione alla lex specialis – allegato F. Violazione del principio della par condicio e dell'autovincolo. Violazione dell'art. 95, co. 14, d. lgs. n. 50/2016. Violazione dell'art. 97 Cost. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento. Sviamento , in quanto sarebbe illegittima la valutazione della Commissione per cui: “il Consorzio SWI nell’Allegato F – Schema di offerta tecnica, per i Servizi S6, S7 ed S8 l’Operatore Economico ha offerto n.3 veicoli ibridi (mild hybrid, full hybrid e hybrid plug-in) non rientranti fra le opzioni selezionabili per tali servizi. Pertanto, per il Requisito C, la Commissione delibera di non attribuire il peso relativamente ai Servizi S6, S7 e S8 ”. Ad avviso della ricorrente, attribuire peso 0 a tali servizi, come se l’aggiudicataria avesse offerto veicoli Euro 6 benzina – gasolio ed Euro 6 Dual – Fuel (peso 0), significherebbe compiere una scelta da parte della Commissione, scelta, tuttavia, non operata dal concorrente che, invece, intendeva offrire proprio e solo i mezzi indicati.

Nella specie, è evidente che il Consorzio SWI ha derogato proprio alle condizioni minime di fornitura dei mezzi come prescritte dal Capitolato, incorrendo nella causa espulsiva di cui all’art. 11 della lettera di invito e che comunque la Commissione ha operato una non concessa correzione della volontà negoziale dell’operatore economico.

- VI Violazione degli artt. 83, comma 9, 94 e 95, d. l.vo n. 50/2016 anche in relazione all’art.