TAR Ancona, sez. I, sentenza 2022-05-16, n. 202200308

Pubblicato il 16/05/2022

N. 00308/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00669/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 669 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
ZI Illuminazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandra Piccinini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ATAC Civitanova S.p.A. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Leonardo Archimi e Sara Sileoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

AEC Illuminazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Rodolfo Josè Mendez, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a - del provvedimento, comunicato via PEC in data 18.11.2021, con il quale ATAC Civitanova S.p.A. ha dichiarato l'offerta della ricorrente non conforme, decretandone l'esclusione, sulla scorta del disciplinare di gara, in base all'art. 28 (istruzioni sui documenti da allegare) ed all'art. 33 (offerte tecniche inammissibili);

b - dell'avviso contenente le risultanze della graduatoria e la proposta di aggiudicazione all'operatore economico AEC Illuminazione S.r.l., comunicato via pec alla ricorrente in data 25.11.2021;

c - dei verbali di gara e dei relativi allegati, nella parte in cui risultino lesivi degli interessi della ricorrente, e in particolare dei verbali n. 6 del 11.10.2021 e n. 10 del 15.11.2021, conosciuti parzialmente e non nella versione integrale, all'esito di accesso agli atti;

d - di tutti gli ulteriori atti di gara, anche di data e tenore sconosciuti, in parte qua ossia nella parte in cui incidano sfavorevolmente sulla sfera giuridico-patrimoniale della ricorrente, ivi incluso il provvedimento di aggiudicazione ove nel frattempo intervenuto;

e - di tutti gli atti costituenti la lex specialis di gara, ivi compresi il bando, il disciplinare, il capitolato tecnico e i relativi allegati, lo schema di contratto e i chiarimenti resi dalla stazione appaltante, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

f - di ogni altro atto e provvedimento, anche non relativo alla procedura di gara, di data ed estremi sconosciuti, nonché di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente,

nonché,

per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e/o stipulando con la società aggiudicataria;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ZI Illuminazione S.p.A. il 28 febbraio 2022:

g - della delibera di CdA dell'ATAC del 24/01/2022, portata a conoscenza del ricorrente con PEC del 29 gennaio 2022, di comunicazione, ex art. 76 comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016, di intervenuta aggiudicazione della “procedura aperta per l'affidamento di un accordo quadro della durata di 36 mesi aventi ad oggetto la fornitura di apparecchi di illuminazione a led da installare nel Comune di Civitanova marche. CIG: 8666743692 CUP: F79J21000660005” (nota prot. n. 418-29/01/2022), in uno con tutti gli atti e documenti a essa eventualmente;

h - nonché, di ogni altro atto e provvedimento, anche non relativo alla presente procedura, di data ed estremi sconosciuti, e di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e/o stipulando con la società aggiudicataria, nonché per la conseguente condanna al risarcimento dei danni subiti (e subendi) dalla ricorrente, anche in forma specifica, mediante subentro nei contratti eventualmente, medio tempore , stipulati;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ATAC Civitanova S.p.A. Unipersonale e di AEC Illuminazione S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2022 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. ATAC Civitanova S.p.A. - di seguito anche ATAC o stazione appaltante - ha pubblicato, in data 28.04.2021, il bando relativo alla “Procedura aperta per l'affidamento di un accordo quadro della durata di 36 mesi aventi ad oggetto la fornitura di apparecchi di illuminazione a led da installare nel comune di Civitanova Marche. CIG: 8666743692 cup: f79j21000660005”. La procedura, a lotto unico, prevede la fornitura di quattro tipologie di apparecchi di illuminazione pubblica descritte dall’art. 6 del disciplinare di gara.

La ricorrente ha partecipato alla gara per cui è causa superando la fase di verifica della documentazione amministrativa; successivamente, con provvedimento comunicato via pec in data 18.11.2021 e assunto nel corso della seduta del 15.11.2021, la commissione giudicatrice, completata la valutazione delle offerte tecniche, ne ha decretato l’esclusione con la seguente motivazione:

• “ Assenza del certificato ENEC di sicurezza elettrica dell’apparecchio in corso di validità con allegato test report per i gruppi A-B-C;

• Assenza del certificato di sicurezza fotobiologica per i gruppi tipologici A-B-C;

• Assenza del certificato di prova di resistenza alle vibrazioni per i gruppi tipologici B-C;

• Assenza del test report attestante il grado IP (CEI EN 60529) e il grado IK (CEI EN 62262) per i gruppi tipologici B-C ” (cfr. docc. nn. 1 e 4 allegati al ricorso).

Contro i provvedimenti indicati ai punti da a) a f) dell’epigrafe, la ricorrente è insorta con l’atto introduttivo del presente giudizio, per le ragioni di diritto che si andranno più avanti sinteticamente ad illustrare.

ATAC si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, con memoria depositata in data 7.1.2022.

2. Con motivi aggiunti depositati in data 28 febbraio 2022, ZI Illuminazione s.p.a. ha impugnato i provvedimenti indicati ai punti g) e h) dell’epigrafe, deducendone l’illegittimità derivata per i medesimi vizi che affliggerebbero i provvedimenti gravati con il ricorso introduttivo.

Successivamente al deposito dei motivi aggiunti, anche AEC Illuminazione s.p.a. si è costituita in giudizio per resistere al gravame.

3. Alla pubblica udienza del 6 aprile 2022, sulla conclusione delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Stante l’identità delle censure proposte, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti possono essere trattati congiuntamente.

4.1. Con il primo motivo (rubricato “ Annullabilità – Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione della Dir. 2014/35/UE e del d.lgs. n. 86/2016 (art. 13). Violazione del principio di distinzione tra requisiti di ammissibilità dell’offerta e requisiti di eseguibilità della commessa. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti e dei documenti. Eccesso di potere per carenza, illogicità e irragionevolezza della motivazione. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta e disparità di trattamento e per violazione del principio di proporzionalità, ragionevolezza e di massima partecipazione ”) la ricorrente sostanzialmente lamenta che la stazione appaltante avrebbe male interpretato il combinato disposto tra l’art. 28 e l’art. 33 del disciplinare, avendo elevato i documenti comprovanti le certificazioni al rango di requisiti di ammissibilità dell’offerta (da possedere al momento della presentazione della domanda) anziché considerarli come requisiti di corretta esecuzione dell’appalto (da possedere al momento dell’erogazione della fornitura). Tale lettura del disciplinare di gara, a dire della ricorrente, sarebbe in contrasto con la normativa europea e nazionale in tema di controlli – e relativa marcatura europea – di sicurezza dei prodotti elettronici messi in circolazione nel mercato unico. In altri termini, posta la differenza, ai sensi della Direttiva