TAR Bologna, sez. II, sentenza 2023-05-09, n. 202300281

Pubblicato il 09/05/2023

N. 00281/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00122/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 122 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv.to L T, con domicilio digitale corrispondente alla PEC come da Registri di Giustizia, e domicilio fisico ex lege presso la Segreteria della Sezione in Bologna, Via D’Azeglio n. 54;

contro

Ministero della Giustizia – Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale per L'Emilia Romagna e Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura distr.le dello Stato, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata nei Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso la sua sede in Bologna, Via Testoni n. 6;

nei confronti

-OMISSIS-S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Saverio Sticchi Damiani e Enrica Della Bruna, con domicilio digitale corrispondente alla PEC come da Registri di Giustizia, e domicilio fisico ex lege presso la Segreteria della Sezione in Bologna, Via D’Azeglio n. 54;

per l’annullamento

Ricorso introduttivo :

- DEL DECRETO 25/1/2023 N. 39, RECANTE L’AGGIUDICAZIONE ALLA CONTROINTERESSATA DELLA GARA PER L’AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI VENDITA DI GENERI ALIMENTARI E NON (EXTRA-VITTO) PER I DETENUTI DEGLI ISTITUTI PENITENZIARI DELLA REGIONE EMILIA ROMAGNA (LOTTO N. 2);

- DI TUTTI GLI ATTI, I VERBALI E I DECRETI DI GARA, ANCHE SE NON CONOSCIUTI;

- OVE LESIVA, DELLA LEX SPECIALIS;

- OVE LESIVI, DEGLI ATTI DI RISCONTRO ALLE ISTANZE DI ACCESSO;

- DI TUTTI GLI ALTRI ATTI PRESUPPOSTI, CONNESSI E CONSEQUENZIALI;

e per la declaratoria

- DEL DIRITTO DI SIRIO ALL’AGGIUDICAZIONE A PROPRIO FAVORE, CON DICHIARAZIONE DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO EVENTUALMENTE STIPULATO AI FINI DEL SUBENTRO (CON RISERVA DI AZIONE PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO E, IN VIA SUBORDINATA, PER L’ANNULLAMENTO DELL’INTERA GARA).

Motivi aggiunti depositati il 29/3/2023 :

- DEI PROVVEDIMENTI IMPUGNATI CON IL GRAVAME INTRODUTTIVO, CON PRECISAZIONE DELLE CENSURE GIÀ SVOLTE E FORMULAZIONE DI NUOVE.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia Amm Penitenziaria e di -OMISSIS-S.r.l. e di Provveditorato Regionale Emilia Romagna e Marche;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2023 il dott. S T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta di cui all’oggetto, governata dal metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

B. Si controverte del lotto n. 2 (relativo alle Case Circondariali di Ferrara, Forlì, Ravenna e Rimini) di 4.139.264,25 € al netto dell’IVA per 60 mesi. Il servizio suddetto prevede, presso ogni Direzione di Istituto penitenziario, la gestione di una dispensa, situata generalmente all’interno, finalizzata alla vendita – previo approvvigionamento – di generi alimentari e non, dei quali è consentito, ai ristretti, l’acquisto con propri fondi (peculio) su autorizzazione dell’amministrazione.

-OMISSIS-, gestore uscente, si è piazzata al secondo posto della graduatoria con 69,16 punti contro i 100 di -OMISSIS-.

Recrimina poi che l’istanza di accesso è stata riscontrata solo parzialmente.

C. Con l’introdotto gravame censura gli atti in epigrafe, deducendo i seguenti motivi in diritto:

I) Violazione degli artt. 83, 32 comma 7, 85 comma 5 del D. Lgs. 50/2016, dell’art. 7.2 del disciplinare per mancato possesso dei requisiti di partecipazione:

- la lex specialis prevedeva un fatturato specifico annuo medio nel settore di attività (relativo a commercializzazione di generi alimentari e non, in vendita comunemente presso la grande distribuzione) negli ultimi 3 esercizi finanziari disponibili, distinto per lotti ovvero accorpato per la partecipazione a più lotti (in caso di domanda per tutti i lotti, ipotesi valida per la controinteressata, l’importo era di 2.450.208,31 € IVA esclusa);

- -OMISSIS-è operatore inesperto nel mercato di cui si discorre, perché è specializzato nella ristorazione collettiva (somministrazione di pasti lavorati e cucinati) e non nella fornitura di derrate alimentari e generi non alimentari (commercializzazione);

- già il TAR Lazio Roma – nella sentenza n. 14184/2022 (e nella pronuncia n. 13177/2022 per il vitto) – ha sancito l’assenza del requisito per un appalto analogo, distinguendo la vendita all’amministrazione di prodotti crudi che i ristretti cucineranno (servizio di vendita al dettaglio allo spaccio presso il quale i detenuti si riforniscono) dalla trasformazione dei prodotti mediante cottura, preparazione e trasporto di pasti completi; vi è anche una causa pendente presso il TAR Piemonte 92/2023 r.g.);

- anche l’art. 1 del D.M. 10/3/2020 del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare in tema di Criteri Ambientali Minimi (CAM) distingue in modo netto il servizio di fornitura di derrate alimentari da quello di ristorazione collettiva, poiché il primo consiste nella vendita all’amministrazione penitenziaria di prodotti alimentari crudi dei quali si è approvvigionato, mentre il secondo riguarda la trasformazione mediante cottura, preparazione e trasporto dei pasti completi, somministrazione, allestimento dei locali dedicati, pulizia di questi e delle stoviglie, allestimento, manutenzione e pulizia delle cucine e delle strutture utilizzate;

- -OMISSIS-non ha mai maturato un fatturato specifico per il cd. sopravvitto, ovvero la fornitura e la vendita al dettaglio di generi non alimentari;

- il fatturato doveva essere maturato sia rispetto alla fornitura e alla vendita al dettaglio di generi alimentari che di quelli non alimentari, e non sussiste per questi ultimi ( know how maturato solo nella ristorazione collettiva), e per questo in gara analoga ha fatto ricorso all’avvalimento presso una Società terza.

II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 32 comma 7, 80 e 83 del D. Lgs. 50/2016, dell’art. 5.4 del disciplinare per l’assenza dei controlli dei requisiti auto-dichiarati, dato l’aggiudicataria può aver omesso di indicare la causale della fatturazione come accaduto nell’appalto indetto in Piemonte (dichiarazione incompleta, per non disvelare l’assenza di esperienza presso istituti della grande distribuzione).

III) Violazione degli artt. 80 del D. Lgs. 50/2016 e dell’art. 97 della Costituzione, in quanto -OMISSIS-avrebbe dovuto essere esclusa per carenza del requisito di affidabilità professionale, dal momento che non sono state ritenute ostative una risoluzione del contratto di refezione (facoltà esercitata dal Comune di Cordignano in Provincia di Treviso), tre penali irrogate dal DAP della Calabria nell’appalto per l’erogazione del vitto e un procedimento penale pendente in capo a un socio (-OMISSIS--OMISSIS-, possessore della quota dell’1%); la stazione appaltante ha svolto valutazioni superficiali limitandosi a dichiarare gli episodi di natura trascurabile, mentre erano viceversa rilevanti, per cui i verbali avrebbero dovuto essere arricchiti da una motivazione ben più pregnante.

IV) Violazione degli artt. 80 del D. Lgs. 50/2016 e 97 della Costituzione per ulteriori dubbi di affidabilità, in quanto -OMISSIS-non ha dichiarato i gravi disservizi provocati nella gestione del sopravvitto in concessione presso il PRAP Toscana-Umbria; si tratta di una vicenda apparsa sulla stampa, relativa alla rivolta dei detenuti del carcere di Pisa che lamentavano la mancata consegna dei generi alimentari, e la sua “non menzione” configura una falsa dichiarazione legittimante l’esclusione (-OMISSIS- era il precedente gestore e il passaggio di consegne è durato parecchio per le difficoltà organizzative di -OMISSIS-).

V) Illegittima attribuzione del punteggio, lesione dell’art. 18.1 del disciplinare, manifesta irragionevolezza delle valutazioni operate dai Commissari, in quanto -OMISSIS-manca di esperienza nel sopravvitto avendo operato solo per la componente alimentare (e ignora totalmente la quota afferente ai prodotti non alimentari).

VI) In subordine, falsa applicazione dell’art. 95 comma 10-bis del D. Lgs. 50/2016, illegittimità dell’assegnazione del punteggio secondo il sistema tabellare on/off (criteri oggettivi il cui possesso o meno determina il riconoscimento), perché 30 punti su 70 sono stati attribuiti sulla base della mera dichiarazione dei concorrenti a fornire un prodotto base (2 marche differenti, una marca nota, 1 marca a scelta); la giurisprudenza lo ammette purché vi sia un confronto concorrenziale e non sussista un appiattimento sui valori; 30 punti su 70 sono eccessivi per un servizio peculiare, ed è limitativo non consentire di indicare diverse modalità di gestione per incrementare il benessere dei detenuti e conseguire un migliore punteggio.

C.1 Parte ricorrente chiede che venga depositata l’offerta tecnica integrale.

D. Si sono costituite in giudizio l’amministrazione e la controinteressata, chiedendo il rigetto del gravame.

E. Con ordinanza collegiale di questo T.A.R. 1/3/2023 n. 111 si è preso atto della rinuncia alla domanda cautelare, e in accoglimento dell’istanza istruttoria per ottenere l’esibizione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria senza parti oscurate, si è ordinato al Provveditore Regionale per l’Emilia Romagna e le Marche del DAP “di depositare in giudizio la documentazione richiesta (offerta tecnica integrale della controinteressata) entro e non oltre il termine di 20 (venti) giorni dalla