Pubblicato il 03/02/2023

N. 00282/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00043/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 43 del 2023, proposto da
M M e A M, rappresentati e difesi dagli avvocati F C, F R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Positano, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento emesso dal Comune di Positano, in data 04.11.2022, prot. n. 14273/22 avente ad oggetto “ Accertamento d’inottemperanza all’ingiunzione alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi n. 39 del 12/09/2019 per opere edili abusive ”, conosciuto in data 14.11.2022 a seguito di notifica effettuata a mani nei soli confronti del Sig. M M e non anche nei confronti del Sig. A M;

di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali e, in particolare, nei ristretti limiti di interesse al ricorso, del verbale della Polizia Municipale del Comune di Positano, prot. 12112 del 19.09.22 non portato a conoscenza dei ricorrenti, ma richiamato nell’atto notificato il 04.11.2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1° febbraio 2023 la dott.ssa Laura Zoppo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso, notificato in data 13 dicembre 2022 e depositato in data 9 gennaio 2023, si impugna il provvedimento emesso dal Comune di Positano, in data 4 novembre 2022, prot. n. 14273/22, avente ad oggetto “ Accertamento d’inottemperanza all’ingiunzione alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi n. 39 del 12/09/2019 per opere edili abusive ”.

Deducono i ricorrenti che:

- l’immobile per cui è causa ha subito opere edilizie in ampliamento, che sono state oggetto di tre ordinanze comunali di demolizione (n. 45/1991, n. 105/95, n. 123/95);

- per tutte le opere sono state presentate nel corso degli anni n. 3 istanze di condono (pratica n. 268/85 ex L. n. 47/1985;
pratica n. 396/94 ex L. 724/94;
pratica n. 562/03 ex L. 326/03);

- con nota del 9 marzo 2012, pervenuta al Comune in data 12 marzo 2012, l’odierno ricorrente, a titolo di comodatario, effettuava segnalazione certificata di inizio attività e comunicava al Comune di Positano che all’interno del ridetto immobile avrebbe dato inizio all’attività ricettiva extra alberghiera di bed &
breakfast denominata “Colle dell’Ara”;

- a seguito di un esposto per presunte opere edili abusive, pervenuto presso gli uffici comunali il 13 maggio 2016, il tecnico del Comune di Positano eseguiva un sopralluogo accertando l’esecuzione di opere abusive in prosecuzione a quelle già oggetto delle precedenti ordinanze di demolizione e dando atto dell’esistenza di n. 3 richieste di condono edilizio;

- il Comune di Positano, con provvedimento n. 7891 del 29 giugno 2016, ordinava ai ricorrenti, nella qualità di comproprietari, la demolizione di dette opere;

- subito dopo aver emanato l’ordine di demolizione, il Comune di Positano, facendo riferimento espressamente anche a questo ordine, con nota n. 8254 del 6 luglio 2016, nel richiamare la deliberazione n. 175 del 18 ottobre 2017 con cui era stato adottato un “PIANO CONDONO EDILIZIO”, sollecitava i ricorrenti all’inoltro di documentazione integrativa in merito alle opere oggetto delle citate tre istanze di condono, con richiesta di pagamento dell’ulteriore somma di € 567,00 per diritti di istruttoria in relazione a ciascuna richiesta di condono;

- tutti i predetti provvedimenti, ancorché diretti anche al Sig. Agnello N M, non venivano a lui mai notificati;

- l’ordine di demolizione, notificato al Sig. M M in data 11 luglio 2016, veniva da quest’ultimo tempestivamente impugnato dinanzi a questo Tribunale con ricorso iscritto al n. di r.g. 1572/2016 e il Tribunale, con provvedimento cautelare dell’11 ottobre 2016, provvedeva alla sospensione della sua efficacia;

- con nota del 17 agosto 2017, prot. n. 9415, il Comune di Positano notificava all’odierno ricorrente preavviso di diniego in relazione ai richiesti condoni, avverso il quale il Sig Miola avanzava nei termini di legge le proprie osservazioni;

- con il provvedimento n. 39/2019, tempestivamente impugnato, il Comune emetteva diniego di tutte e tre le pratiche di condono edilizio richieste sin dal lontano 1985, ordinando così nuovamente la demolizione e la rimessa in pristino dello stato dei luoghi;

- il ricorso, iscritto al n. di r.g. 1891/2019 e riunito al precedente r.g. n. 1572/2016, si definiva con la sentenza n. 227/2021, che così statuiva: “ accoglie in parte il ricorso n. 1891/19 R.G. e, per l’effetto, annulla la determina 12.09.2019 n. 11472 e l’ordinanza di demolizione n. 39 del 12/09/19 limitatamente alle domande di condono edilizio n. 268/85 dell’01.04.1986 (legge n. 47/1985) e n. 1783/94 dell’01.03.1995 (legge n. 724/1994) ”;

- in data 19 ottobre 2022 al competente Ufficio finanziario veniva presentata dichiarazione di successione della de cuius Villani Anna, in relazione alla quale il Sig. M M, successore testamentario, risultava rinunziatario per atto notarile del 29 luglio 2022, subentrando così per rappresentazione (art. 467, co. 2, c.c.) i suoi discendenti: G, P e M M;

- in virtù della ridetta dichiarazione successoria, anche al fine di istruire le pratiche di condono legittimabili sulla scorta della sentenza n. 227/2021, le particelle nn. 285, 287 e 288 venivano soppresse e frazionate;

- in particolare, quelle relative al condono n. 562/03 ex L. 326/03 (ex particella 286 e 287) sono state trasformate nelle seguenti particelle: - particella 1731 sub 3 (piano terzo) proprietà M A;
- particella 1727 sub 4 (piano terzo) proprietà M A;

- con il provvedimento oggi impugnato, regolarmente notificato esclusivamente al Sig. M M e non anche al Sig. A M, in quanto residente negli Stati Uniti d’America, il Comune, nel richiamare la sentenza n. 227/2021, affermava la responsabilità degli odierni ricorrenti per inottemperanza ad un ordine di demolizione, in quanto in relazione alla ridetta ordinanza n. 39/2019, il Tribunale Amministrativo adito si era limitato ad accogliere il ricorso del M M nei limiti dei condoni nn. 268/85 dell’1.4.86 (L. 47/1985) e n. 1783/94 del 01.03.95 (L. 724/94), di talché, ad avviso del Comune di Positano, la predetta ordinanza sarebbe rimasta valida per le opere edili oggetto della negata domanda di condono edilizio relativo alla pratica n. 562/03, L. 326/03, prot. 15550 del 20 dicembre 2004;

- dunque il medesimo Ente accertava l’inottemperanza all’ingiunzione alla demolizione n. 39/2019 nella parte concernente detta domanda di condono.

A fondamento del gravame vengono articolati i seguenti motivi:

1) Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto, contraddittorietà ed illogicità del provvedimento impugnato, in ragione dell’intervenuta richiesta di applicazione dell’art. 34, comma 2, del D.P.R. 380/01 in relazione al condono n. 562/04 – Difetto di istruttoria - Violazione e falsa applicazione di Legge – Violazione del giudicato ex artt. 2909 c.c. e 21-septies L. 241/1990 :

Si eccepisce il vizio di istruttoria, di violazione di legge e di violazione del giudicato per avere il Comune omesso ogni valutazione ed esame dell’istanza del 25 novembre 2019 avanzata ex art. 34 D.P.R. n. 380/2001 contenente lo studio di fattibilità e per non aver “ rinnovato la valutazione delle precedenti istanze di condono ”, come asseritamente imposto dalla sentenza n. 227/2021;

2) Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto, contraddittorietà ed illogicità del provvedimento impugnato - Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 e dell’art. 34 del DPR 380/01 – difetto di istruttoria – omessa rinnovata valutazione delle istanze di condono - Illegittimità del provvedimento impugnato per la mancanza di idonea notifica degli atti presupposti e del provvedimento oggi impugnato nei confronti del Sig. A M, residente all’estero :

Si deduce che l’ordinanza di demolizione n. 39/2019 conteneva un ordine indistinto di demolizione di tutte le opere senza alcuna indicazione degli interventi riferibili all’uno o all’altro condono, sicché, esaminando il predetto ordine di demolizione non sarebbe possibile comprendere quali siano le opere non suscettibili di sanatoria e quindi da demolire;
secondo i ricorrenti siffatte circostanze imponevano al Comune di Positano di rivalutare le singole istanze di condono per poi procedere con una nuova ordinanza di demolizione delle opere non assentibili, ovvero con un accertamento dell’inottemperanza in relazione alle opere non riconducibili ai condoni legittimabili, poiché, in mancanza, i ricorrenti non erano nella condizione giuridica di procedere alla demolizione delle opere non assentite, non avendo il Comune rinnovato la valutazione delle istanze di condono e non essendosi pronunciato sull’istanza del 25 novembre 2019 e comunque non essendo esigibile la demolizione ove essa implichi la demolizione anche di opere legittime;
si aggiunge che al Sig. A M non è stato validamente notificato né il presupposto ordine di demolizione né il provvedimento oggi gravato, pur riguardando le opere realizzate all’interno dell’immobile di sua esclusiva proprietà.

Il Comune resistente, pur regolarmente intimato, non si è costituito in giudizio.

La causa è stata chiamata alla camera di consiglio del 1° febbraio 2023 ed è stata trattenuta in decisione, previo avviso alle parti (che non hanno sollevato obiezioni sul punto) di possibile definizione con sentenza breve.

DIRITTO

Il ricorso è manifestamente infondato e pertanto può essere deciso con sentenza in forma semplificata.

L’atto impugnato è stato emesso sul presupposto che:

“ il sig. M M:

avverso e per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia dell’ordinanza n. 27/2016 ha intentato ricorso al TAR Salerno n. 01572/2016 che con ordinanza n. 00660/2016 pubblicata il 11/10/2016 ne ha sospeso l’efficacia;

avverso e per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia dell’ordinanza n. 39/2019 ha intentato ricorso al TAR Salerno n. 01891/2019 che con ordinanza 00032/2020 pubblicata il 16/01/2020 ha sospeso l’efficacia dell’ord. 39/2019 e successivamente, con la ricongiunzione dei ricorsi, pronunciandosi come di seguito riportato con sentenza n. 00227/2021 pubblicata il 27/01/2021:

ha accolto il ricorso n. 1572/16 R.G. e per l’effetto ha annullato l’ordinanza di demolizione n. 27 del 29/06/2016;

ha accolto in parte il ricorso n. 1891/19 R.G. e per l’effetto ha annullato la determina 12/09/2019 n. 11472 e l’ordinanza di demolizione n. 39 del 12/09/2019, limitatamente alle domande di condono edilizio n. 268/85 dell’01/04/1986 (L.47/1985) e n. 1783/94 del 01/03/1995 (L.724/1994);

CONSIDERATO pertanto che l’ordinanza 39/2019 resta valida per le opere edili oggetto della diniegata domanda di condono edilizio pratica n. 562/03, Legge 326/2003, prot. 15550 del 20/12/2004, i responsabili degli abusi avrebbero dovuto demolire a propria cura e spese le opere contestate entro novanta giorni dal 27/01/2021, data della pubblicazione della sentenza n. 00227/2021 e pertanto entro il 27/04/2021;

VISTO il verbale della Polizia Municipale, prot. 12112 del 19/09/2022 dal quale si evince che in pari data le opere oggetto dell’ord. 39/2019 interessanti la diniegata domanda di condono edilizio n. 562/03, Legge 326/2003, prot. 15550 del 20/12/2004, risultano ancora presenti sul posto ”.

Sono infondati di dedotti vizi di difetto di istruttoria, di violazione di legge e di violazione del giudicato, considerato che la sentenza n. 227/2021 testualmente affermava: “ Quanto, infine, all’istanza in data 25.11.2019, presentata ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione (sul presupposto che essa non potrebbe avvenire senza arrecare pregiudizio alla parte legittima della costruzione), la stessa non incide sulla validità degli atti impugnati, dovendo essere valutata dall’amministrazione solo all’esito della rinnovata valutazione delle precedenti istanze di condono e, comunque, nella fase esecutiva del provvedimento demolitorio ”.

In esecuzione del giudicato, quindi, correttamente il Comune ha verificato l’avvenuta esecuzione dell’ordinanza demolitoria nella parte non travolta dall’annullamento e conseguentemente ha accertato l’inottemperanza, peraltro in sé non contestata.

Quanto alla mancata specifica indicazione delle opere oggetto della domanda di condono n. 562/2003, rileva il Collegio che la suddetta domanda è depositata in atti e riguarda testualmente opere “ consistenti nell’ampliamento della superficie di a mq. 67,40 (S.U.) relativi ad uno spazio ricavato nella zona retrostante, agli ambienti esistenti ”.

Inoltre, nella relazione tecnica di parte si fa espressamente riferimento alle opere in ampliamento di cui alla suddetta domanda e in particolare si menzionano:

“ Piano a quota rialzata

Locale posto a quota rialzata nella parte retrostante del piano primo.

Tale locale è costituito in parte da area già edificata entro il 1974, ed oggetto di istanza di condono edilizio L.44/85 n.286, ed in parte completata entro il 1999 ed oggetto di istanza di condono edilizio L.326/03 n.562.

Piano secondo

Realizzazione della totalità del livello

Nei punti precedenti si è già dimostrato che parte del piano terzo costituisce la consistenza originaria, parte risultava già edificata tra il 1974 ed il 1982, ed è oggetto di istanza di condono edilizio L.47/84 n.268. Solo una ulteriore parte è stata completata entro il 1999 ed è oggetto di istanza di condono edilizio L. 326/063 n.562.

(…)

Copertura

Realizzazione di locale tecnico

Il locale tecnico in oggetto è destinato all’alloggiamento degli impianti dell’immobile, e non comporta aumento né di superficie utile né di volume. Esso è oggetto di intenza di condono L.326/03 n.562 ”.

Parimenti, è depositato in atti anche un elaborato planimetrico che individua specificamente gli ampliamenti realizzati nel 1999.

Tutto ciò considerato, la tesi per cui in via di mera impugnazione è superabile il giudicato appare tanto suggestiva quanto infondata.

Infine, con riferimento alla alla mancata notifica al comproprietario residente all’estero, basti rilevare come lo stesso abbia comunque impugnato il provvedimento asseritamente lesivo, sicché non si configura alcuna concreta lesione del diritto di difesa.

In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

Nulla per le spese, stante la mancata costituzione del Comune resistente.