Pubblicato il 17/05/2018

N. 03261/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00592/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 592 del 2018, proposto da
Frag Hospital s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo n. 4;

contro

A.s.l. Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Comunale del Principe n. 13/A;

per l'annullamento

a) del silenzio serbato sulla nota/diffida del 24.10.2017, a firma della società ricorrente, relativa alla mancata definizione della procedura di gara indetta dalla ASL Napoli 1 per la fornitura di sistema di videoendoscopia 3D con Tecnologia N.B.I., marchio Olympus, distributore Frag Hospital, occorrente alla

UOSSD

Chirurgia endocrina ed eco guidata Ospedale del Mare – C.I.G. 716303537A;

b) di ogni altro atto connesso preordinato e/o conseguenziale, comunque lesivo degli interessi della società ricorrente;

c) nonché per la declaratoria da parte del TAR adito dell'obbligo della ASL Napoli 1 di esibire e consegnare alla ricorrente la documentazione di cui alla procedura di cui sub a);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Asl Napoli 1 Centro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2018 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1.1 La società ricorrente ha impugnato il silenzio - inadempimento asseritamente formatosi sulla nota/diffida del 24.10.2017, relativa alla mancata definizione della procedura di gara indetta dalla A.s.l. Napoli 1 Centro per la fornitura di un’apparecchiatura endoscopica.

1.2 La società ricorrente premette quanto segue:

- con avviso pubblicato in data 03/02/2017 - ex art. 63.2, lett. b), T.U. 50/2016 - l’A.s.l. Napoli 1 Centro ha indetto una procedura per l’affidamento della fornitura di sistema di videoendoscopia 3D con Tecnologia N.B.I., marchio Olympus, occorrente alla Unità organizzativa Chirurgia endocrina ed eco guidata dell’Ospedale del Mare (C.I.G. 716303537A);

- la ricorrente in data 8.2.2017 ha tempestivamente formulato l’offerta per la gara di cui sopra, anche quale mandatario esclusivo delle forniture della casa “Olympus”;

- con nota del 27.7.2017 prot. n. 10633, l’A.s.l. Napoli 1 Centro chiedeva la registrazione della ditta offerente all’A.V.C.P. per il rilascio del codice PASSOE con riferimento alla procedura in questione;

- con nota del 31.7.2017, la medesima A.s.l. richiedeva alla ricorrente il pagamento all’Autorità di Vigilanza del contributo ex art.

1.67 l. 266/2005;

- con nota pec del 24.10.2017 – trasmessa il 26/10/2017 - la società ricorrente invitava la A.s.l. Napoli 1 affinché provvedesse a:

a) definire in via ultimativa la procedura in oggetto, con affidamento e successiva contrattualizzazione dell’offerta presentata;

b) trasmettere alla ricorrente le risultanze della procedura di cui sub a), ivi inclusi gli atti di aggiudicazione definitiva ed il successivo contratto;

c) consentire l’accesso agli atti tutti della procedura di gara, nonché alle eventuali commesse/contratti emanate per effetto della suddetta procedura MEPA ai fini della tutela delle proprie posizioni giuridiche.

2.1 Tanto premesso, con il ricorso in esame, la società ricorrente si duole del silenzio - inadempimento formatosi per effetto dell’inerzia dell’amministrazione, del quale contesta la legittimità per i seguenti motivi:

I. VIOLAZIONE E FALSA APPICAZIONE DEGLI ARTT. 32, 33, 35 E SS. DEL T.U. 50/2016 IN CONNESSIONE AGLI ARTT. 2, 3 E SS. L. 241/90 – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO.

Con il primo motivo, la ricorrente evidenzia che l’A.s.l. Napoli 1 Centro, dopo aver individuato l’oggetto della fornitura, le sue caratteristiche tecniche ed aver invitato la ricorrente alla formulazione di un’offerta, precisando altresì i termini e i luoghi di consegna dei beni, non avrebbe ancora concluso la procedura di gara, pur essendo trascorsi oltre 9 mesi dalla formulazione dell’offerta da parte della ricorrente.

II. VIOLAZIONE DELL’ART. 116 DEL CPA E VIOLAZIONE DEGLI ART. 3 E SS. DELLA L. 241/90.

La ricorrente lamenta il mancato riscontro alla istanza di accesso agli atti formulata con la nota del 24 ottobre 2017.

2.2 La ricorrente ha formulato anche istanza cautelare.

3.1 Si è costituita in giudizio la A.s.l. Napoli 1 Centro, evidenziando di aver pubblicato in data 12 gennaio 2017 sul portale web della A.s.l. un avviso, al fine di accertare l'esistenza sul mercato di ditte disponibili alla fornitura di apparecchiature elettromedicali.

3.2 Non pervenendo alcuna manifestazione di interesse nel termine assegnato, la A.s.l. Napoli 1 Centro, con nota del 3 febbraio 2017, con prot. n. 1808, richiedeva alla ditta Frag Hospital un preventivo di spesa da presentare entro il 10 febbraio 2017.

3.3 In data 27.07.17, con nota prot n. 10633, veniva richiesto alla ditta Frag Hospital di registrarsi al sistema telematico dell'A.V.C.P. (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici), a mezzo del n. CIG 716303537A, necessario per il rilascio del PASSOE da trasmettere all’A.s.l. al fine di verificare tutti i requisiti di carattere generale, di carattere tecnico-organizzativo ed economico finanziario.

3.4 Il codice PASSOE in busta chiusa e sigillata, riportante la dicitura "PASSOE" per il sistema di videoendoscopia 3D con tecnologia N.B.I. a marchio Olympus, occorrente all’Unità organizzativa di Chirurgia endocrina ed ecoguidata dell’Ospedale del Mare, doveva essere trasmesso al Protocollo Generale della A.s.l., via Comunale del Principe 13/a Napoli dalle ore 8,30 alle ore 13,00.

Oltre alla produzione del codice PASSOE, la società ricorrente avrebbe dovuto provvedere anche al pagamento del contributo di € 35,00 in favore dell’Autorità di Vigilanza.

3.5 L’amministrazione resistente fa rilevare tuttavia che nella documentazione trasmessa dalla società ricorrente non figurava il codice PASSOE necessario per verificare il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico – organizzativo ed economico finanziario, ma solo una dichiarazione del legale rappresentante della società. Evidenzia, altresì, che l'A.s.l. non ha mai indetto una procedura di gara, ma solo pubblicato un avviso di indagine di mercato, prot. n. 497 del 12.01.17, con presentazione di manifestazione di interesse. Fa rilevare infine che la fornitura, essendo di importo superiore alla soglia comunitaria, non poteva essere affidata a trattativa privata.

4. All’udienza camerale del 13 marzo 2018, il procuratore della parte ricorrente (avv.to Abbamonte) ha dichiarato a verbale di rinunciare alla istanza cautelare, insistendo per la esibizione degli atti richiesti, ai sensi dell’art. 116 del c.p.a.

5.1 Con ordinanza n. 2367/2018 è stato ordinato alla A.s.l. Napoli 1 Centro, in persona del Direttore generale, di depositare in giudizio tutta la documentazione relativa alla procedura di gara de qua.

5.2 In data 20 aprile 2018, l’amministrazione ha depositato una nota del 18 aprile 2018, nella quale si precisa che non ci sono altri documenti e che non è stata formalizzata alcuna gara d’appalto con la approvazione di una delibera di indizione.

6. All’udienza camerale del 24 aprile 2018, il procuratore della parte ricorrente (avv.to Abbamonte) ha dichiarato a verbale di non avere più interesse alla domanda di accesso;
ha insistito per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio – inadempimento. Il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7. Il Collegio prende atto della declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse alla domanda giudiziale di accesso documentale, in assenza della quale (dichiarazione) detta domanda sarebbe stata dichiarata irricevibile, per tardività, in quanto proposta oltre il termine di 30 giorni dalla formazione del silenzio - diniego (l’istanza di accesso documentale risulta inviata, a mezzo pec, in data 26 ottobre 2017, mentre il ricorso risulta notificato in data 12 febbraio 2018).

8. Ritiene invece il Collegio che meriti accoglimento la domanda di declaratoria dell’illegittimità del silenzio – inadempimento.

Ancorché la A.s.l. Napoli 1 Centro abbia tentato di derubricare l’attività amministrativa posta in essere come mera ricerca di mercato diretta alla individuazione di un operatore economico per la fornitura di un’apparecchiatura elettromedicale, in realtà quella posta in essere è una vera e propria procedura di gara informale, con attribuzione del codice CIG, richiesta del versamento del contributo all’Autorità di Vigilanza e richiesta di accreditamento con l’acquisizione del codice Passoe, ai fini della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara.

9. Ne consegue che l’amministrazione avrebbe dovuto concludere il procedimento avviato con un provvedimento espresso che desse conto delle ragioni ostative all’affidamento della fornitura in favore della ricorrente, (ragioni) che vengono prospettate negli atti difensivi della amministrazione resistente (superamento della soglia comunitaria, con conseguente impossibilità di ricorso ad una procedura negoziata;
mancata produzione da parte della ricorrente del codice Passoe), ma che non risultano essere state formalizzate in alcun provvedimento.

10. Il ricorso va quindi accolto (ai fini del silenzio) per la dedotta violazione dell’obbligo di cui all’art. 2 della l. n. 241/1990 e s.m.i. con conseguente declaratoria dell’obbligo della A.s.l. Napoli 1 Centro di pronunciarsi con un provvedimento espresso sulla istanza presentata dalla ricorrente.

11. In ragione del parziale accoglimento del ricorso (a fronte della dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse alla definizione della domanda giudiziale di accesso agli atti), ritiene il Collegio che le spese di giudizio debbano essere compensate (il contributo unificato deve essere posto, tuttavia, a carico della amministrazione resistente).