Pubblicato il 21/10/2021

N. 10814/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02705/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2705 del 2021, proposto da
Il Giunco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A e G N A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AGCOM - Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
A.N.S.O. – Associazione Nazionale Stampa Online, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Matilde Tariciotti e Luca Giacobbe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via Po, 10;

per l'annullamento

- della delibera n. 22/21/CONS avente ad oggetto l'ordinanza ingiunzione nei confronti della società Il Giunco s.r.l. per la violazione dell’art. 9, comma 1, del decreto-legge 12 luglio 2018, n. 87, convertito con modificazioni dalla legge n. 96 del 9 agosto 2018, e di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente anche non conosciuto, ivi compresa la delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 132/19/CONS del 18 aprile 2019, pubblicata il 26 aprile 2019, avente a oggetto «Linee guida sulle modalità attuative dell'art. 9 del decreto-legge 12 luglio 2018, n. 87, recante “Disposizioni urgenti per la dignità dei lavoratori e delle imprese”, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2018, n. 96», nonché di tutti gli atti presupposti connessi e/o consequenziali, ivi compresa in quanto occorrer possa la delibera 579/18/Cons.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’AGCOM - Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum di A.N.S.O.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 settembre 2021 la dott.ssa P P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Col presente gravame, la società ricorrente impugna, chiedendone l’annullamento previa concessione di idonee misure cautelari, la delibera n. 22/21/CONS con cui l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito AGCOM o Autorità) ha adottato un’ordinanza ingiunzione nei confronti della prima, per violazione dell’art. 9, comma 1, del decreto-legge 12 luglio 2018 n. 87, convertito, con modificazioni, in legge 9 agosto 2018, n. 96, comminando una sanzione pari a 50.000,00 euro.

2. Nella specie, l’Autorità ha ravvisato una condotta rilevante ai fini dell’irrogazione della predetta sanzione nel contenuto pubblicato sulla pagina web del sito internet Il Giunco.net Il Quotidiano on line della Maremma contenente un apposito collegamento ipertestuale alla pagina web presente nel sito internet Wisecasino.net , ritenendolo un’attività promozionale del gioco a pagamento, vietata ai sensi del citato art. 9.

3. Avverso l’atto impugnato, la ricorrente ha formulato tre motivi di censura:

«Insussistenza e comunque erronea rappresentazione del presupposto di fatto. Conseguente illegittimità, carenza e contraddittorietà della motivazione con cui la AGCOM ha ritenuto la violazione della disposizione normativa contenuta nell’art. 9, comma 1 del decreto-legge 12 luglio 2018, n. 87 convertito con modificazioni dalla legge n. 96 del 9 agosto 2018 non sussistendo una connessione diretta tra il link ipertestuale e il contenuto pubblicitario», in quanto i contenuti dell’articolo pubblicato sul sito del quotidiano on line “Il Giunco.net” e quelli della pagina del sito “Wisecasino.net”, cui il collegamento ipertestuale presente nella pagina del quotidiano rimandava, non configurerebbero una pubblicità, diretta o indiretta, in favore di una specifica piattaforma di casinò on line , avendo piuttosto una finalità informativa circa le piattaforme digitali reperibili in rete.

Il caso di specie rientrerebbe dunque tra le ipotesi escluse dal divieto di pubblicità di giochi a pagamento di cui all’art. 9, comma 1, del d.l. n. 87 del 2018, ai sensi delle Linee Guida AGCOM del 18 aprile 2019;

«Illegittimità derivata dall’illegittimità costituzionale dell’art. 9 D.L. 12 luglio 2018, n. 87, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2018, n. 96 commi da 1 a 5 per contrasto con gli artt. 49-55, 56-62, 101-102 del TFUE e la Direttiva c.d. SMAV del 14 novembre 2018 nonché la Risoluzione del Parlamento Europeo del 10 settembre 2013. Violazione del principio di libera concorrenza», in quanto il divieto di cui al predetto art. 9 contrasterebbe con la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, non ricorrendo le condizioni previste dal diritto europeo per una loro limitazione, quali il principio di proporzionalità;

«Illegittimità derivata dall’illegittimità costituzionale dell’art. 9 comma 1 del decreto-legge 12 luglio 2018, n. 87 convertito con modificazioni dalla legge n. 96 del 9 agosto 2018 per contrasto con gli artt. 3 e 41 della Costituzione e per violazione del principio del legittimo affidamento, proporzionalità e del principio della certezza del diritto, nonché in relazione agli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione, ed al principio di proporzionalità», in quanto la disposizione normativa di cui all’art. 9 citato sarebbe in contrasto con la libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost., col principio di legittimo affidamento e quello di proporzionalità di cui all’art. 3 Cost., nonché col divieto di automatismi legislativi nell’applicazione della sanzione come affermato dalla giurisprudenza costituzionale (è citata la sentenza n. 112 del 2019).

4. È intervenuta ad adiuvandum l’A.N.S.O. – Associazione Nazionale Stampa Online, aderendo ai motivi di diritto formulati dalla società ricorrente.

5. Si è altresì costituita in giudizio l’AGCOM, argomentando con memoria per l’infondatezza delle doglianze di parte.

6. Alla camera di consiglio da remoto del 7 aprile 2021, la difesa ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare.

7. All’esito della pubblica udienza del 29 settembre 2021, in vista della quale le parti hanno depositato memorie, la causa è passata in decisione.

8. La controversia in esame trae origine dall’applicazione dell’art. 9 del decreto-legge 12 luglio 2018 n. 87, recante «Disposizioni urgenti per la dignità dei lavoratori e delle imprese», convertito con modificazioni in legge 9 agosto 2018, n. 96 (c.d. Decreto Dignità), che ha introdotto un divieto assoluto e generalizzato di qualsiasi forma di promozione del gioco a pagamento per tutti gli operatori media.

La disposizione in questione, contenuta nel Capo III rubricato «Misure per il contrasto del disturbo da gioco d'azzardo», prescrive infatti, al comma 1, che «[a]i fini del rafforzamento della tutela del consumatore e per un più efficace contrasto del disturbo da gioco d'azzardo, fermo restando quanto previsto dall'articolo 7, commi 4 e 5, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, e in conformità ai divieti contenuti nell'articolo 1, commi da 937 a 940, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto è vietata qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d'azzardo, comunque effettuata e su qualunque mezzo, incluse le manifestazioni sportive, culturali o artistiche, le trasmissioni televisive o radiofoniche, la stampa quotidiana e periodica, le pubblicazioni in genere, le affissioni e i canali informatici, digitali e telematici, compresi i social media. Dal 1° gennaio 2019 il divieto di cui al presente comma si applica anche alle sponsorizzazioni di eventi, attività, manifestazioni, programmi, prodotti o servizi e a tutte le altre forme di comunicazione di contenuto promozionale, comprese le citazioni visive e acustiche e la sovraimpressione del nome, marchio, simboli, attività o prodotti la cui pubblicità, ai sensi del presente articolo, è vietata. Sono esclusi dal divieto di cui al presente comma le lotterie nazionali a estrazione differita di cui all'articolo 21, comma 6, del decreto-legge 1ºluglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, le manifestazioni di sorte locali di cui all'articolo 13 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 2001, n. 430, e i loghi sul gioco sicuro e responsabile dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli».

Al comma 2, stabilisce poi che: «[f]atto salvo quanto previsto dall'articolo 7, comma 6, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, l'inosservanza delle disposizioni di cui al comma 1, comporta a carico del committente, del proprietario del mezzo o del sito di diffusione o di destinazione e dell'organizzatore della manifestazione, evento o attività, ai sensi della legge 24 novembre 1981, n. 689, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di importo pari al 20 per cento del valore della sponsorizzazione o della pubblicità e in ogni caso non inferiore, per ogni violazione, a euro 50.000», designando infine l’AGCOM quale Autorità competente alla contestazione e irrogazione della sanzione ai sensi della legge n. 689 del 1981 (art. 9, comma 3).

La ratio del divieto, come pure esplicitata nell’incipit della norma, è dunque quella del contrasto al disturbo da gioco d’azzardo e del rafforzamento della tutela del consumatore. In quest’ottica, esso si inserisce nel quadro normativo già esistente (v. art. 7, decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito in legge n. 189 del 2012 – cd. Decreto Balduzzi – e art. 1, commi da 937 a 940, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, espressamente richiamati dalla disposizione in esame) diretto a regolamentare e limitare l’attività pubblicitaria finalizzata a promuovere il gioco d’azzardo.

Al riguardo l’AGCOM, considerata la finalità del legislatore di realizzare una più efficace azione di

contrasto al crescente fenomeno della ludopatia tenendo altresì conto delle discipline già esistenti in materia di pubblicità di giochi a pagamento, ha adottato, all’esito di un apposito questionario pubblico, la delibera n. 132/19/CONS recante Linee Guida sulle modalità attuative dell’art. 9 del d.l. n. 87 del 2018, fornendo chiarimenti interpretativi in ordine all’ambito applicativo del divieto.

9. Ciò premesso, il Collegio ritiene il ricorso non fondato.

10. Col primo motivo di censura, la società ricorrente sostiene che i contenuti pubblicati sul proprio sito non avrebbero alcuna finalità promozionale del gioco a pagamento e non configurerebbero alcuna pubblicità indiretta delle piattaforme di gioco on line ivi elencate. Piuttosto, il caso di specie andrebbe ricondotto all’ipotesi, esclusa dal divieto di cui all’art. 9, di comunicazioni aventi “un’esclusiva finalità descrittiva, informativa e identificativa dell’offerta di gioco legale, funzionale a consentire una scelta di gioco consapevole”, ovvero tra “i servizi informativi di comparazione di quote o offerte commerciali dei diversi competitor (i c.d. “spazi quote” ovvero le rubriche ospitate da programmi televisivi o web sportivi che indicano le quote offerte dai bookmaker) purché effettuate nel rispetto dei principi di continenza, non ingannevolezza e trasparenza”.

La tesi di parte non può tuttavia essere condivisa.

Va invero osservato che, alla luce delle definizioni recate dalle Linee guida sulle modalità attuative dell’art. 9 – nei confronti delle quali parte ricorrente non formula alcuna censura – configura pubblicità indiretta “ogni forma di comunicazione diffusa dietro pagamento o altro compenso, ovvero a fini di autopromozione, allo scopo di promuovere la fornitura, dietro pagamento, di beni o di servizi, a prescindere all’esplicita induzione del destinatario ad acquistare il prodotto o servizio offerto” (art. 3, lettera d);
nozione che differisce chiaramente da quella invece riportata dalla ricorrente («tipo di pubblicità che compare in spazi non prettamente pubblicitari, senza essere segnalata come tale»).

Ai sensi delle predette Linee guida (art. 5, paragrafo 5), esulano invece dall’ambito di applicazione del divieto «le comunicazioni di mero carattere informativo fornite dagli operatori di gioco legale. In particolare, non sono da considerarsi pubblicità le informazioni limitate alle sole caratteristiche dei vari prodotti e servizi di gioco offerto, laddove rilasciate nel contesto in cui si offre il servizio di gioco a pagamento. Rientrano in tale categoria, a titolo esemplificativo, le informazioni che sono rese disponibili nei siti di gioco o nei punti fisici di gioco, riguardanti le quote, il jackpot, le probabilità di vincita, le puntate minime, gli eventuali bonus offerti, purché effettuate nel rispetto dei principi di continenza, non ingannevolezza, trasparenza nonché assenza di enfasi promozionale. Non configurano pubblicità le informazioni, rilasciate su richiesta del cliente - se strettamente pertinenti a quanto richiesto dal cliente e funzionali a consentire scelte di gioco consapevoli - in ordine al funzionamento e alle caratteristiche del servizio di gioco, ovvero sull’esistenza di nuovi prodotti o servizi».

A tal fine, le medesime Linee guida (art. 2, paragrafo 5) ritengono decisive, per determinare la natura informativa o meno della comunicazione, le modalità di confezionamento del messaggio (es. linguaggio utilizzato, elementi grafici e acustici, contesto di diffusione).

Alla luce di quanto sopra, la condotta della ricorrente rientra nell’ipotesi vietata di pubblicità indiretta, non ravvisandosi nella specie quella derogatoria delle comunicazioni di tipo informativo.

La finalità promozionale in favore del gioco a pagamento si è infatti concretizzata nel collegamento diretto e univoco presente nella pagina de “Il Giunco.net” a quella del sito internet “Wisecasino.net”, favorita dalla particolare modalità di confezionamento dello stesso messaggio.

È invero incontestata la presenza di uno specifico link ipertestuale, enfatizzato mediante colori e particolari caratteri in evidenza, così differenziati rispetto al resto del testo e pertanto in grado di attirare maggiormente l’attenzione del lettore.

La pagina collegata tramite il link riporta poi l’indicazione dei “migliori casinò on line”, promuovendo direttamente i portali in essa contenuti, con i relativi annessi bonus di benvenuto messi a loro volta in risalto.

Non vengono quindi fornite nella specie informazioni, su richiesta del cliente, in ordine al funzionamento consapevole del gioco, né sono indicate, a scopo comparativo, informazioni circa le quote o offerte commerciali dei diversi competitors o bookmakers, che sole potrebbero giustificare simili comunicazioni.

Ne discende pertanto che la condotta tenuta dalla ricorrente ha concretizzato una comunicazione promozionale del gioco con vincite di denaro, solo apparentemente di tipo informativo, realizzata con modalità tali che la scelta del consumatore/giocatore è indirizzata, se non stimolata, al consumo del gioco d’azzardo, pertanto vietata alla luce dell’art. 9, d.l. n. 87 del 2018.

11. Col secondo motivo di ricorso, si contesta la non compatibilità del divieto recato dall’art. 9 citato coi principi eurounitari desumibili dagli artt. 49-55, 56-62, 101-102 TFUE.

Anche tale doglianza va disattesa.

Fermo restando che nella specie non viene in rilievo alcuna misura contraria alle norme invocate dalla parte di cui agli artt. 101 e 102 TFUE, riguardanti le regole di concorrenza (accordi, pratiche concordate tra imprese, ovvero abuso di posizione dominante) – pertanto tale profilo di doglianza, pure genericamente formulato, non coglie nel segno – la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, come riconosciuto dalla stessa difesa ricorrente, possono essere limitate qualora vi sia la necessità di proteggere norme imperative di interesse generale.

La Corte di Giustizia invero, pur riconoscendo un ampio apprezzamento agli Stati membri sulle scelte legislative in materia di giochi e scommesse in ragione dell’elevata sensibilità della materia purché rispondenti al principio di proporzionalità, ha in ogni caso ritenuto legittime le restrizioni alle libertà sopra dette se poste a titolo di misure derogatorie per ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica, espressamente previste dall’art. 52 TFUE applicabile anche in materia di libertà di servizi in virtù dell’art. 62 TFUE, ovvero per motivi imperativi di interesse generale, quali la tutela dei consumatori nonché la prevenzione dell’incitamento dei cittadini alle spese eccessive legate al gioco (sentenza Digibet e Albers C-156/13 e giur. ivi citata).

Ne segue allora che, alla luce della discrezionalità riconosciuta al legislatore nazionale e della specifica finalità da questo perseguita di rendere sempre più efficace la lotta alla ludopatia e rafforzare la tutela del consumatore, il divieto di cui all’art. 9 non stride illegittimamente con le libertà invocate, derivando questo chiaramente dalla necessità di garantire nella specie norme imperative di interesse generale quale la tutela del consumatore e la salute pubblica.

12. Va infine respinto anche l’ultimo motivo di ricorso con cui la parte prospetta un dubbio di legittimità costituzionale del più volte richiamato art. 9.

Ad avviso della società, la norma contrasterebbe con l’art. 41 Cost., inibendo la libertà di iniziativa economica, e violerebbe il principio del legittimo affidamento, atteso che “nulla lasciava presagire l’adozione di un divieto assoluto di pubblicità”.

Inoltre, la disposizione individuerebbe una misura fissa della sanzione pari a 50.000,00 euro che, in quanto prevista in via generale per ogni possibile caso di violazione, da chiunque perpetrata, sarebbe del tutto irragionevole, discriminatoria e sproporzionata, in violazione dell’art. 3 Cost. e del divieto di automatismi legislativi nell’applicazione della sanzione. A tal fine, la difesa ricorrente ha richiamato l’ordinanza di rimessione della questione costituzionale avente ad oggetto l’art. 7, comma 6, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, nella legge 8 novembre

2012, n. 189 (cd. Decreto Balduzzi), sollevata dal Tribunale ordinario di Trapani (ordinanza n. 69 del 2019).

Nelle more del presente giudizio, la questione è stata infine decisa dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 185 del 2021, che ha dichiarato incostituzionale la norma dubbiata per violazione dell’art. 3 Cost, in quanto essa «punisce indistintamente l’inosservanza dei plurimi obblighi di condotta contemplati dall’art. 7, comma 5, del d.l. n. 158 del 2012, come convertito, con una sanzione amministrativa pecuniaria di considerevole severità e, al tempo stesso, fissa;
dunque, non suscettibile di graduazione da parte dell’autorità amministrativa, e del giudice poi, in correlazione alle specifiche circostanze del caso concreto secondo i criteri indicati dall’art. 11 della legge 24 novembre 1981, n. 689».

La questione da ultimo risolta dalla Corte costituzionale, ritiene il Collegio, non è tuttavia pienamente sovrapponibile a quella in esame.

Va infatti osservato che la norma dichiarata incostituzionale prevedeva un’unica sanzione, di misura fissa, pari a 50.000,00 euro, per l’inosservanza di plurimi obblighi di condotta, pure contemplati dalla stessa disposizione, di «diversa gravità concreta».

Tale circostanza non ricorre però nel caso di specie, allorché, da un lato, il legislatore non ha individuato una pluralità di illeciti di diversa gravità, necessitanti pertanto una graduazione della sanzione, ma ha definito un’unica condotta illecita, ovvero la violazione del divieto di qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d'azzardo, comunque effettuata e su qualunque mezzo;
dall’altro, ha previsto una forbice edittale, seppure di marcata severità, non avulsa dal caso concreto, avendo infatti stabilito una sanzione di importo pari al venti per cento del valore della sponsorizzazione o della pubblicità e in ogni caso non inferiore, per ogni violazione, a 50.000,00 euro.

La stessa Corte costituzionale, nella sentenza citata, ha ricostruito l’articolato quadro delle diverse e numerose misure legislative intese a contrastare il fenomeno della dipendenza dal gioco d’azzardo (richiamando tra l’altro il Decreto Dignità e il suo art. 9), riconoscendo come le stesse siano «improntate a marcata severità».

In questa prospettiva, fermo restando il principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza costituzionale, secondo cui la determinazione del trattamento sanzionatorio per le singole violazioni costituisce oggetto di ampia discrezionalità legislativa il cui esercizio può essere sindacato solo ove si traduca in scelte manifestamente irragionevoli o sproporzionate ( ex plurimis , in riferimento alle sanzioni amministrative, sentenza n. 115 del 2019), la scelta del legislatore del 2018 di inasprire la risposta sanzionatoria al crescente fenomeno del gioco d’azzardo, fino al punto di vietarne ogni forma di pubblicità, risponde ragionevolmente all’esigenza di garantire una tutela maggiormente efficace al consumatore, inteso come soggetto debole. La severità della sanzione censurata è quindi inestricabilmente connessa allo «scopo di fissare una soglia minima funzionale a evitare il radicale svilimento della capacità deterrente della norma» (Corte costituzionale, sentenza n. 212 del 2019).

In altri termini, il legislatore ha compiuto a monte un giudizio di disvalore intrinseco della pubblicità del gioco d’azzardo, nell’esercizio della discrezionalità che il giudice delle leggi gli riconosce in sede di «dosimetria sanzionatoria», per cui la determinazione del suddetto limite minimo edittale, per quanto severa, non appare al Collegio irragionevole.

In questo contesto, la pure denunciata violazione del legittimo affidamento perde di consistenza, atteso che, come detto, il divieto in esame si inserisce nel solco già tracciato dal legislatore con diverse misure di marcata e più stringente severità, tutte atte a contrastare la diffusione dei disturbi da gioco, con l’obiettivo specifico di rafforzare il sistema di tutele del consumatore dai rischi derivanti da una pubblicità sempre più pervasiva.

Con riguardo infine all’asserita violazione dell’art. 41 Cost., si osserva che è un principio più volte ribadito dalla giurisprudenza costituzionale quello secondo cui non è configurabile una lesione della libertà di iniziativa economica privata – la cui tutela costituzionale non è assoluta – allorquando l’apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità sociale, come sancito dalla stessa disposizione costituzionale, purché l’individuazione di questa non appaia arbitraria e gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue ( ex multis , sentenza n. 203 del 2016);
circostanze che, alla luce delle considerazioni sopra svolte, non si ravvisano nel caso in esame.

Infine, è inconferente il richiamo fatto dalla difesa ricorrente, seppur genericamente, all’art. 27 Cost. in quanto nella vicenda in esame viene in rilievo un illecito amministrativo, mentre, per costante giurisprudenza costituzionale (sentenza 212 del 2019 e giur. ivi citata), l’art. 27 Cost. deve ritenersi riferibile alla sola responsabilità penale e non pure a quella amministrativa.

12. Alla stregua di quanto sopra, il ricorso va dunque respinto.

13. La particolarità e novità delle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.