TAR Ancona, sez. I, sentenza 2021-03-16, n. 202100227

Pubblicato il 16/03/2021

N. 00227/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00526/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 526 del 2020 proposto da
Teknoservice S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati A G O e R G O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Marche Multiservizi S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati G B e G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Egea Ambiente S.r.l. ed Etambiente S.p.A., rappresentate e difese dagli avvocati A C e G M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- di tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della gara per l'affidamento dell'appalto inerente i servizi di raccolta rifiuti porta a porta, prossimità, spazzamento manuale e servizi collaterali per il periodo di anni due, eventualmente rinnovabile di anno in anno, per ulteriori due anni, alle stesse condizioni contrattuali, CIG 82022458279, nella parte in cui lesivi per la ricorrente, ivi compresi: la determinazione n. 73/2020 del 7.10.2020 a firma dell'Amministratore delegato di Marche Multiservizi S.p.a. con cui si è approvato il verbale di gara del 7.10.2020 contenente la proposta di aggiudicazione al R.T.I. controinteressato e si è disposta l'aggiudicazione delle gara a favore di quest'ultimo;
la nota Pec del 7.10.2020 con cui tale determinazione è stata comunicata ex art. 76 d.lgs. n. 50/2016 alla odierna ricorrente;

- di tutti i connessi atti e verbali e relativi allegati, ivi inclusi: il verbale di gara del 7.10.2020 contenente la proposta di aggiudicazione al R.T.I. controinteressato;
quelli del 30.7.2020, 5.8.2020, 6.8.2020 e 31.8.2020;

- dei verbali della Commissione giudicatrice n. 1 del 6.8.2020, n. 2 del 7.8.2020, n. 3 dell'11.8.2020, n. 4 del 24.8.2020, n. 5 del 25.8.2020, n. 6 del 28.8.2020;

- di tutti gli atti e verbali e relativi allegati, ancorché non conosciuti, attinenti al subprocedimento di valutazione e dichiarazione di congruità dell'offerta del R.T.I. controinteressato, ivi inclusi: la nota MMS prot. n. 10820 dell'1.9.2020, di richiesta giustificazioni della offerta;
la nota MMS del 15.9.2020, di trasmissione al Rup delle giustificazioni offerte;
la nota MMS prot. n. 11962 del 23.9.2020, di richiesta ulteriori chiarimenti in ordine alle discrasie rilevate tra l'offerta tecnica e le giustificazioni offerte;

- la relazione del Rup del 5.10.2020, di accettazione delle giustificazioni offerte dal Rti aggiudicatario e la nota di pari data con cui tale relazione è stata trasmessa;

- la nota MMS del 9.10.2020, di richiesta documenti, e la pec con cui la stessa è stata comunicata;

- le determinazioni dell'Amministratore delegato di Marche Multiservizi S.p.a. n. 56/2020 del 29.7.2020, di nomina della Commissione giudicatrice, e n. 57/2020 del 29.7.2020, di nomina del Seggio monocratico di gara;

- ove necessario e nei limiti di interesse della ricorrente, tutti gli atti costituenti la lex specialis, compreso il bando, il disciplinare di gara e gli atti ad esso allegati e conseguenti, il capitolato speciale d'appalto, tutti i chiarimenti diffusi dalla Stazione appaltante e le comunicazioni rese ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui e/o nella interpretazione che risulti contraria alle censure qui svolte e lesiva alla ricorrente;

- ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e/o conseguenziale, ancorché non conosciuto,

e per

la declaratoria di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati con il Rti controinteressato, e per il subentro della ricorrente nello stesso.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Egea Ambiente Srl come integrato da motivi aggiunti:

- di tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura in oggetto nella parte in cui è stata disposta l’ammissione di Teknoservice Srl ed in particolare i verbali di gara in data 30.7.2020, 5, 6, 7, 11, 24, 25, 28 e 31 agosto 2020;

- della nota prot. 16318 del 14.12.2020 con la quale Marche Multiservizi ha confermato l’ammissione di Teknoservice.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Marche Multiservizi S.p.A., di Egea Ambiente S.r.l. e di Etambiente S.p.A.;

Visti i ricorsi incidentali proposti da Egea Ambiente S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 25 del DL n. 137/2020;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 marzo 2021 il dott. G M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente partecipava alla gara per l’affidamento dei servizi di raccolta rifiuti porta a porta, prossimità, spazzamento manuale e servizi collaterali per il periodo di anni 2, eventualmente rinnovabile per ulteriori 2, in comuni della Provincia di Pesaro e Urbino, collocandosi al secondo posto della graduatoria con punti 81,902 (di cui 61,902 per l’offerta tecnica e 20 per l’offerta economica), dietro il raggruppamento aggiudicatario controinteressato con punti 96,906 (di cui 80,000 per l’offerta tecnica e 16,906 per l’offerta economica).

Al terzo e ultimo posto si classificava altra ditta con punti 36,598 (di cui 22,705 per l’offerta tecnica e 13,893 per l’offerta economica).

Attraverso l’odierna iniziativa giudiziaria la ricorrente mira, innanzitutto, all’esclusione dell’aggiudicatario o all’acquisizione della prima posizione in graduatoria mediante la riformulazione dei punteggi tecnici. In subordine mira all’annullamento dell’intera procedura di gara.

Si è costituita, per resistere al gravame, la stazione appaltante. Si è inoltre costituito il raggruppamento aggiudicatario che propone anche ricorso incidentale integrato da motivi aggiunti incidentali.

2. Va innanzitutto esaminato il ricorso principale introduttivo del giudizio.

2.1 Con il primo motivo viene dedotta violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili. In particolare viene dedotto che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso poiché l’offerta di Egea Ambiente Srl (mandataria) era stata sottoscritta, in data 24/7/2020, da un amministratore delegato al momento non più in carica avendo rassegnato le dimissioni, con nota del 22/7/2020, aventi effetto immediato, ai sensi dell’art. 2385 del codice civile, in quanto restava comunque in carica la maggioranza del consiglio di amministrazione composto da tre membri.

La censura non può essere condivisa.

Al riguardo va osservato che la comunicazione di dimissioni del 22/7/2020, depositata in giudizio, indica, per espressa volontà del soggetto dimissionario, la relativa data di efficacia, ovvero dal giorno della sua sostituzione.

A giudizio del Collegio la volontà del soggetto dimissionario deve prevalere sulle disposizioni dell’art. 2385 del codice civile, che debbono ritenersi operanti solo nel caso in cui non fosse stata indicata alcuna data di decorrenza.

Del resto la stessa disciplina civilistica ammette l’introduzione, nei negozi giuridici, di elementi accidentali, come il termine iniziale o la condizione sospensiva.

L’amministratore in questione avrebbe potuto raggiungere il medesimo scopo attraverso una doppia comunicazione, cioè un preavviso di dimissioni (con invito alla nomina di un sostituto) e le formali dimissioni da rassegnare alla data di efficacia della sostituzione, ma ciò avrebbe rappresentato solo una diversa modalità formale di manifestare la propria volontà agli organi sociali nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede (principi che comunque risultano essere stati rispettati anche con la diversa modalità in esame).

Ciò rende pertanto irrilevante l’istanza istruttoria, avanzata dalla ricorrente, per accertare la data in cui la società è venuta a conoscenza delle dimissioni, poiché la conclusione non cambierebbe anche nel caso in cui vi fosse stata contestualità, ovvero fosse tutto avvenuto il giorno 22/7/2020.

La stessa ricorrente alla fine riconosce che “Egea avrebbe quanto meno dovuto avvertire la stazione appaltante della circostanza che il proprio amministratore si era dimesso, ma che tali dimissioni erano ritenute dall’impresa non efficaci” (cfr. pag. 6 memoria depositata in data 11/1/2021), ma ciò può essere desunto anche implicitamente e per fatti concludenti, poiché non sembra sostenibile che l’amministratore in questione abbia predisposto, confezionato e spedito l’offerta agendo da solo e all’insaputa della società, la quale si è peraltro mossa con estrema sollecitudine nel disporre la nomina di un nuovo amministratore (avvenuta in data 30/7/2020).

2.2 Con il secondo ed articolato motivo viene dedotta violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili. In particolare viene dedotto che l’offerta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché risulta palesemente anomala per le seguenti ragioni:

a) sottostima del costo di ammortamento annuo dei nuovi mezzi da impiegare nell’esecuzione del servizio, indicato in € 350.889,19 a fronte di un costo di acquisto di € 4.547.644,07. In particolare la ricorrente non ritiene possibile l’ammortamento in quasi 13 anni (ovvero € 4.547.644,07/350.889,19 €/anno) a fronte di un appalto che dura 2 anni eventualmente rinnovabile per altri 2, considerato inoltre che l’82% del parco veicolare è costituito da mezzi elettrici, a metano e a Gpl che hanno una durata utile inferiore di quelli a gasolio. Attraverso le memorie successive, in replica alle controdeduzioni delle controparti resistenti, la ricorrente sostiene (in base ai cataloghi della testata Motornet.it ed al listino Eurotax, che chiede di comprovare mediante prova testimoniale) che i mezzi subiscono una svalutazione tra il 70 e l’80% dopo il quinto anno di esercizio, con un valore residuo pressoché nullo dopo il settimo anno (circostanza che avrebbe pertanto dovuto essere considerata ai fini dei costi di ammortamento);

b) le giustificazioni non hanno considerato i costi (di investimento e di gestione) relativi all’istallazione di quattro “ecoisole informatizzate” che incidono tra € 15.000 ed € 20.000 ciascuna;

c) nel progetto Egea i coordinatori del parco veicolare (meccanici) sono inquadrati nel Ccnl metalmeccanici in violazione dell’art. 31 del Capitolato Speciale d’Appalto (CSA) secondo cui avrebbe dovuto essere applicato il Ccnl dei Servizi Ambientali Utilitalia/Fise Assoambiente. Di conseguenza non risultano giustificati costi variabili tra 32.000 e 42.000 €/anno, a seconda del livello FISE di destinazione;

d) il progetto del raggruppamento aggiudicatario contempla 36.760 ore di spazzamento a fronte di 40.027 ore indicate nelle relative schede dell’allegato B al CSA (da 1.2 a 1.9). Di conseguenza non sono stati giustificati costi corrispondenti a 3.267 ore (59.500 €/anno);

e) il progetto del raggruppamento aggiudicatario contempla, per lo spazzamento, l’impiego di veicoli inferiore di 1.275 ore/anno rispetto al minimo richiesto (deducibile dalle schede a base di gara secondo cui ogni addetto deve avere il proprio veicolo ad eccezione di 312 ore annue della scheda 1.2). Di conseguenza non sono stati giustificati costi dei mezzi per circa 3.700 €/anno;

f) il progetto del raggruppamento aggiudicatario prevede, per il servizio spazzamento, 12.132 ore/anno di operai inquadrati al livello J e dotati di patente B che, pertanto, non possono condurre i veicoli preposti allo svolgimento del servizio. Di conseguenza non sono stati giustificati costi di personale per circa 18.557 €/anno;

g) le spese generali sono state stimate, dal Rti aggiudicatario, in appena € 133.303,07, pari al 2% del canone annuo d’appalto.

In conclusione, secondo la ricorrente, i predetti oneri non giustificati risulterebbero di gran lunga superiore all’utile d’impresa dichiarato in appena 63.619,38 €/anno. Il giudizio di congruità, svolto dalla stazione appaltante, deve pertanto ritenersi viziato poiché si limita a recepire acriticamente le giustificazioni dell’aggiudicatario.