TAR Brescia, sez. II, sentenza 2013-02-21, n. 201300196

N. 00196/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00094/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 94 del 2012, proposto da:
APRICA SPA, BI.CO DUE SRL, rappresentate e difese dall'avv. A S, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via XX Settembre 8;

contro

COMUNE DI ROVATO, rappresentato e difeso dall'avv. M B, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, viale Stazione 37;
COMUNE DI BERLINGO, COMUNE DI CASTEGNATO, COMUNE DI CAZZAGO SAN MARTINO, COMUNE DI ERBUSCO, COMUNE DI PADERNO FRANCIACORTA, COMUNE DI PASSIRANO, non costituitisi in giudizio;

nei confronti di

COGEME GESTIONI SRL, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso l’avv. Elena Pagani in Brescia, via Gramsci 30;

per l'annullamento

- dei verbali di gara, nella parte in cui ammettono alla procedura la controinteressata Cogeme Gestioni srl;

- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria;

- della determinazione del responsabile del Settore Affari Generali n. 807 del 27 dicembre 2011, che ha aggiudicato definitivamente alla controinteressata il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati;

con richiesta di risarcimento in forma specifica o per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rovato e di Cogeme Gestioni srl;

Visto il ricorso incidentale proposto da Cogeme Gestioni srl;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2012 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato sulla GUUE del 21 settembre 2011 il Comune di Rovato ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio intercomunale di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati. Il valore complessivo stimato del servizio per la durata massima di otto anni è pari a € 44.975.190,55 (IVA esclusa). Per l’aggiudicazione è stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163.

2. Il servizio è stato aggiudicato alla controinteressata Cogeme Gestioni srl, che è risultata vincitrice con 94,770 punti (di cui 44,787 per l’offerta tecnica e 49,983 per l’offerta economica). L’ATI delle ricorrenti Aprica spa e Bi.Co Due srl si è collocata al secondo posto con 86,435 punti (di cui 36,435 per l’offerta tecnica e 50,000 per l’offerta economica).

3. Con atto notificato il 26 gennaio 2012 e depositato il 31 gennaio 2012 le società ricorrenti hanno impugnato l’esito della gara contestando l’aggiudicazione e chiedendo l’esclusione della controinteressata e il subentro nella posizione di aggiudicatario. Le censure sono articolate ma possono essere riassunte e numerate come segue:

(a) divieto di partecipazione gravante sulla controinteressata, da un lato perché affidataria diretta di servizi pubblici locali in una pluralità di comuni e dall’altro perché indirettamente controllata da un soggetto, Cogeme spa, qualificabile come società strumentale di enti pubblici ai sensi dell’art. 13 del DL 4 luglio 2006 n. 223;

(b) erronea valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata;

(c) irragionevolezza del bando di gara, da un lato per quanto riguarda la scelta del sistema di calcolo dei punteggi e dall’altro relativamente al punteggio assegnato ad alcune caratteristiche del servizio.

4. Il Comune e la controinteressata si sono costituiti in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. La controinteressata ha anche proposto ricorso incidentale con atto notificato il 27 febbraio 2012 e depositato il 9 marzo 2012, sostenendo che l’offerta delle ricorrenti violerebbe l’art. 38 comma 1-b-c del Dlgs. 163/2006 e presenterebbe profili di indeterminatezza.

5. Questo TAR con ordinanza n. 1459 del 23 agosto 2012 ha formulato alcune osservazioni, che possono essere qui richiamate, per un primo inquadramento giuridico della posizione delle parti, e ha disposto istruttoria sulle forme di controllo e sui rapporti finanziari interni al gruppo a cui appartiene Cogeme Gestioni srl.

6. La relazione istruttoria, predisposta dai presidenti dei collegi sindacali di Cogeme Gestioni srl, Linea Group Holding srl e Cogeme spa, è stata depositata il 28 settembre 2012.

7. Premessa questa sintesi della vicenda, sulle questioni proposte dalle parti si possono formulare le seguenti considerazioni.

Sulla posizione di Cogeme Gestioni srl quale affidatario diretto di servizi pubblici

8. La controinteressata Cogeme Gestioni srl è tuttora affidataria diretta del servizio di igiene urbana in diversi comuni: alcuni di questi affidamenti sono ancora quelli storici assunti dalla dante causa della controinteressata (Cogeme spa), la maggior parte sono proroghe annuali successive al 2010. Questa situazione è documentata dalle ricorrenti (doc. 19) e può essere considerata pacifica tra le parti, in quanto già al capo 3.7 della propria sentenza 16 luglio 2012 n. 1353 (resa sul ricorso n. 1205/2011, promosso sempre da Bi.Co Due srl nei confronti anche di Cogeme Gestioni srl in relazione ad altro appalto) questo TAR ha evidenziato l’elevato numero di atti di proroga esistenti in favore di Cogeme Gestioni srl, come risultava in quella causa dalla produzione documentale della stessa Cogeme Gestioni srl e da una specifica memoria depositata da Bi.Co Due srl senza che la successiva memoria di replica di Cogeme Gestioni srl contenesse contestazioni sul punto.

9. La tesi delle ricorrenti è che i suddetti affidamenti costituirebbero un ostacolo alla partecipazione alle gare, o perché prorogati dopo il 2010 in contrasto con l’art. 23-bis commi 8-9 del DL 25 giugno 2008 n. 112 (che fissava al 31 dicembre 2010 la fine del periodo transitorio imponendo dopo tale data solo affidamenti preceduti da gara) o perché non tutelati dall’art. 4 commi 32-33 del DL 13 agosto 2011 n. 138 (che ha reintrodotto il periodo transitorio consentendo la partecipazione degli affidatari diretti alle gare indette prima della nuova scadenza: nell’interpretazione delle ricorrenti questa norma dovrebbe proteggere solo gli affidamenti storici ininterrotti e non quelli scaduti e prorogati).

10. Questi argomenti non sembrano condivisibili.

11. Il motivo per cui il legislatore italiano ha deciso di intervenire sulle gestioni storiche è chiaro: nel momento in cui interi settori devono aprirsi al mercato attraverso la messa a gara dei servizi pubblici locali è ragionevole che sia applicato un trattamento penalizzante ai soggetti che hanno ottenuto in passato affidamenti senza gara e tuttora li detengono. In un mercato effettivamente concorrenziale nessun soggetto economico può conservare troppo a lungo sia la rendita dell’affidamento diretto sia l’opportunità di competere nelle gare aperte alla concorrenza. Se questo nodo non viene sciolto vi è il rischio che gli affidatari diretti siano in grado di offrire sistematicamente condizioni non replicabili dagli altri concorrenti, assicurandosi di conseguenza la posizione di monopolisti in un determinato ambito territoriale. A questo inconveniente hanno cercato di porre rimedio dapprima l’art. 23-bis commi 8-9 del DL 112/2008 e in seguito, dopo il referendum abrogativo del 12-13 giugno 2011, l’art. 4 commi 32-33 del DL 138/2011. Tali norme creano due corsie distinte che dopo la fine del periodo transitorio non possono più essere comunicanti, quella degli affidatari diretti e quella dei soggetti che partecipano alle gare.

12. Anche nella giurisprudenza comunitaria la presenza di gestori storici pone due problemi, ossia (a) quello dell’interruzione anticipata delle concessioni di servizi non precedute da gara, e (b) quello della partecipazione dei titolari di affidamenti diretti alle gare per i medesimi servizi presso altri enti pubblici. La risposta è tuttavia meno penalizzante per le imprese interessate. L’interruzione anticipata è infatti considerata una misura proconcorrenziale compatibile con il diritto comunitario, ma si sottolinea la necessità che sia tutelato l’affidamento dei concessionari in base al principio di certezza del diritto (v. C.Giust. Sez. II 17 luglio 2008 C-347/06, ASM Brescia , punti 60-61-64). Per quanto riguarda invece la partecipazione dei titolari di affidamenti diretti alle gare indette da altri comuni, pur ammettendo che la rendita derivante da tali affidamenti si possa qualificare come una sovvenzione pubblica, non viene ravvisato alcun obbligo di esclusione automatica. All’amministrazione aggiudicatrice è riconosciuto unicamente il potere di escludere le offerte che siano il risultato di sovvenzioni pubbliche in contrasto con i principi dei Trattati (v. C.Giust. Sez. IV 23 dicembre 2009 C-305/08, Conisma , punti 33-34; C.Giust. Sez. VI 7 dicembre 2000 C-94/99, Arge , punto 29).

13. La normativa nazionale, nella parte in cui esclude automaticamente dalle gare gli affidatari diretti di servizi pubblici locali, è quindi più rigorosa di quella comunitaria. In questo senso si è espressa anche la Corte Costituzionale, la quale ha dichiarato ammissibile il referendum sull’art. 23-bis del DL 112/2008 ritenendo che tale norma non costituisse applicazione necessitata del diritto comunitario (v. sentenza 26 gennaio 2011 n. 24, punti 4.2.1 e 4.2.2).

14. Tuttavia anche nel diritto interno la presenza di un periodo transitorio per il passaggio dagli affidamenti storici al nuovo regime di esclusione automatica dalle gare appare un punto di equilibrio necessario.

15. Questa conclusione vale indubbiamente per le concessioni più risalenti, attribuite in un’epoca in cui non era ancora chiara la necessità di garantire trasparenza e parità di