N. 04138/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01406/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1406 del 2015, proposto da:
Società Gruppo Samir Global Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. L T, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Toledo N. 323;

contro

Gesac S.p.A. - Gestione Aeroporti Campani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti P V e G V, con i quali elettivamente domicilia in Napoli alla via G. Fiorelli n.14;

nei confronti di

La Gardenia S.r.l., in qualità di mandataria capogruppo, e la Derichebourg s.p.a., in qualità di mandante, ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avv. Enrico Bonelli, con il quale elettivamente domiciliano in Napoli alla via G.Melisurgo n. 23;

per l'annullamento

1. della nota della Gesac dell’11.2.2015 di comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale 5.02.2015;

2. delle note prot. CCA/AL/075 e 076 del 13.03.2015 di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva;

3. il provvedimento di aggiudicazione definitivo non conosciuto;

4. del verbale di gara del 5.02.2015 nella cui seduta è stata stabilita l’aggiudicazione provvisoria in capo all’ATI La Gaerdenia s.r.l./Dericheburg s.p.a.;

5. di tutti i verbali di gara e in particolare quelli delle sedute di gara del 25.09.2014, del 29.10.2014, del 9.12.2014, del 19.01.2015, del 20.01.2015, del 3.02.2015 e del 5.02.2015;

6. dell’avviso di gara;

7. della lettera di invito;

8. del disciplinare di gara;

9. del capitolato speciale d’appalto;

10. di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Gesac S.p.A. - Gestione Aeroporti Campani, de La Gardenia S.r.l. in qualità di mandataria capogruppo Ati e della Derichebourg S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 luglio 2015 la dott.ssa I R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 13/03/2015 e depositato in data 19/03/2015, parte ricorrente esponeva in fatto:

-di aver partecipato alla procedura di gara bandita dalla GESAC s.p.a. per l’affidamento di servizi riguardanti l’Aeroporto Internazionale di Napoli (attività di pulizia e spazzamento delle aree airside, nella raccolta carrelli portabagagli (trolley) ad uso passeggeri ed ulteriori prestazioni), con aggiudicazione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (importo a base d’asta di €.2.500.000,00#);

-che con nota prot. TEC/841/14 del 19.12.2014 la GESAC aveva escluso la ricorrente sulla base dell’illeggibilità del file informatico contente la sua offerta;

-che in data 22.12.2014 la Samir aveva trasmesso istanza di annullamento dell’esclusione sulla base dell’incolpevole illeggibilità del file, in quanto in linea con le norme tecniche per la sua creazione indicate nel bando di gara;

-che la nota era stata però disattesa dalla GESAC con nota prot. CCA/AL/200 del 23.12.2014 sul rilievo che l’illeggibilità del file dovesse imputarsi esclusivamente ad essa istante;

-che, con nota del 24.12.2014, essa ricorrente aveva lamentato l’illegittimità dell’esclusione per la mancata concessione del soccorso istruttorio;

-che, solo a seguito di impugnazione del provvedimento di esclusione dinanzi al TAR Campania Sez. Napoli (RG. 1297/2015), la GESAC aveva provveduto alla sua riammissione nella seduta di gara del 19/01/2015;

-che, nella seduta di gara del 5.02.2015, la stazione appaltante aveva affidato i lavori all’ATI Gardenia S.r.l./Derichebourg S.p.a. con punteggio pari a 81,76 mentre parte ricorrente si era classificata seconda con un punteggio pari a 81,19;

Sulla base di queste premesse, parte ricorrente articolava le seguenti censure in diritto:

I. Violazione e falsa applicazione di legge (art. 46 comma 1 bis, 8766B6" data-article-version-id="625da06c-586e-581a-afc5-7f16df0f3942::LRD77A1044F21CF98766B6::2014-06-24" href="/norms/codes/itatextphjk5hp9bgmqdb1/articles/itaartkplmqyehqjy8pc?version=625da06c-586e-581a-afc5-7f16df0f3942::LRD77A1044F21CF98766B6::2014-06-24">86 comma 3-bis, 87 comma 4 D.lgs 163/06, art.97 cost) – Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (punto 4 lettera di invito) –Difetto ovvero mancanza di istruttoria – illogicità ovvero irragionevolezza manifesta) – Difetto di motivazione in quanto non vi sarebbe stata l’indicazione degli oneri di sicurezza cd. da interferenza, determinati dalla lex specialis in €.9.500,00#, da parte dell’impresa risultata aggiudicataria, con conseguente alterazione dell’offerta economica e della percentuale di ribasso;

II. Violazione e falsa applicazione di legge (art. 46 comma 1 bis, 86 e seg. D.lgs 163/06, art. 97cost.) – Violazione e falsa applicazione della lex specialis (art.4 della lettera di invito) – Difetto ovvero mancanza di istruttoria – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta in quanto la PA non si sarebbe avveduta della contraddittoria offerta dell’ATI e delle divergenze tra parte economica e parte tecnica, con particolare riguardo al profilo del numero di unità lavorative impiegate nell’esecuzione del servizio e all’importo degli oneri di sicurezza interni, elementi che avrebbero dovuto ingenerare un sospetto di anomalia;

III.Violazione e falsa applicazione di legge (art. 38 D.lgs 163/06, art.97cost) – Violazione e falsa applicazione della lex specialis (Parte III, punto 1.3., lett.c) avviso di gara) – Difetto ovvero mancanza di istruttoria – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta in quanto a carico del legale rappresentante della mandataria La Gardenia S.r.l., Giardino Antonio, vi sarebbe un precedente penale specifico, (anche se non risultante dal casellario giudiziario stante l’applicazione di una sanzione amministrativa) per il reato di gestione e smaltimento di rifiuti non autorizzata ex. art. 52 D.lgs 22/97, ora ex art. 256 del Testo unico dell’Ambiente D.Lgs 152/06, che non era stato dichiarato in sede di gara e avrebbe fatto venir meno i requisiti di onorabilità richiesti ai fini dell’affidamento dell’appalto;

IV. Violazione e falsa applicazione di legge (Art. 42, 48,49 D.lgs 163/06, art.88 DPR 207/2010, art.97 cost.) – Violazione e falsa applicazione di legge (Parte III, punto 2.3., dell’Avviso di gara) – Difetto ovvero carenza di istruttoria – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta in quanto la Gardenia s.r.l. non avrebbe dimostrato di possedere i requisiti di capacità tecnica richiesti dal bando ovvero la regolare esecuzione nel triennio 2011/2013 di almeno un contratto che abbia comportato lavori di pulizia in aree portuali particolari: pista, via di rullaggio, piazzale di sosta aeromobili, viabilità ordinaria, strada perimetrale, aree tecniche e relative pertinenze di importo non inferiore a € 1.250.000,00 + IVA;

V. Violazione e falsa applicazione di Legge (Art, 37 D.lgs 163/06, art, 97 Cost.) –Difetto ovvero mancanza di istruttoria – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta – Difetto di motivazione in quanto tra la capogruppo la Gardenia s.r.l. e la Derichebourg, in considerazione della suddivisione dei compiti nello svolgimento del servizio che consentirebbe l’individuazione di una prestazione principale e di una secondaria, si sarebbe costituita un’ATI verticale, non ammessa dal bando di gara;

Si costituivano in giudizio la Gardenia S.r.l. e la GESAC S.p.a. che resistevano al ricorso e ne chiedevano il rigetto perché ritenute inammissibili/infondate;

DIRITTO

In limine litis va dato atto che la presente sentenza viene redatta in forma semplificata ai sensi dell’art.120, comma 6, c.p.a., trattandosi di controversia in materia di procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi e forniture.

Il ricorso principale è infondato e va respinto.

L’infondatezza, sotto tutti i profili, dell’impugnativa proposta dal ricorrente principale consente di seguire, in ossequio al superiore canone di economia processuale e alle esigenze di semplificazione delle decisioni da assumere nella materia degli appalti pubblici (cfr. il già richiamato art.120, comma 6, c.p.a.), il criterio ordinario dell'esame prioritario del ricorso principale, risultando processualmente superflua la disamina nel merito del gravame incidentale, pur se, come nel caso di specie, ad effetto escludente (cfr., ex multis, le recenti: Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n.2063;
TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 21 maggio 2015, n.1213;
TAR Piemonte, sez. I. 15 maggio 2015 n.818;
TAR Basilicata, 14 maggio 2015 n.251;
TAR Campania, Salerno, sez. I, 7 aprile 2014 n.738)

L’impugnazione principale va disattesa, risultando non meritevoli di condivisione tutti i profili di censura articolati.

Con il primo motivo, parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità della mancata esclusione dell’ ATI La Gaerdenia s.r.l./Dericheburg s.p.a., poi risultata aggiudicataria, la quale avrebbe omesso di indicare gli oneri di sicurezza cd. esterni, non soggetti a ribasso, commisurati dalla stazione appaltante in complessivi €.9.500,00#.

La doglianza è priva di pregio, sia perché non vi è alcuna necessità o onere a carico dell’impresa concorrente, consacrato in una norma positiva o affermato dalla giurisprudenza amministrativa (la quale, invece, si è pronunciata, come è noto, a più riprese e con esiti contrastanti, sulla necessità di indicare gli oneri di sicurezza cd. interni o aziendali negli appalti di lavori, cfr., sul punto, la pronuncia dell’a.p. n. 3/3015) di indicare l’importo degli oneri di sicurezza cd. esterni, già commisurati dalla stazione appaltante, sia perché, pur avendolo eccepito, parte ricorrente non ha dimostrato in che modo l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza cd. esterni, già quantificati dalla Stazione appaltante, abbia in concreto alterato il computo delle percentuali di ribasso delle singole offerte, essendosi limitata a prospettare genericamente, senza darne dimostrazione, che la Stazione appaltante avrebbe valutato erroneamente l’offerta dell’ ATI La Gardenia s.r.l./Dericheburg s.p.a. al netto degli oneri di sicurezza in parola, invece che al lordo.

Va, del pari, disatteso il secondo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente lamenta la discrasia esistente tra l’offerta tecnica e l’offerta economica nell’indicazione delle unità lavorative che la concorrente offre di impiegare nell’esecuzione dell’appalto: mentre nell’offerta tecnica si discorrerebbe di 21 unità operative, cui dovrebbero aggiungersi altre 14 unità relative all’organico direttivo, nell’offerta economica vi sarebbe la diversa indicazione di solo 17 unità lavorative. In ogni caso, a dire della difesa attorea, sarebbe comunque incongruo – anche nell’ipotesi di n. 17 addetti all’esecuzione dell’appalto – l’ammontare degli oneri di sicurezza interni, commisurati in €.8.500,00#. Al riguardo, la controinteressata ATI La Gardenia s.r.l./Dericheburg s.p.a. ha replicato in maniera convincente, ad avviso del Collegio, illustrando come, in realtà, la propria offerta tecnica indicasse in modo inequivocabile l’impiego di n. 17 unità lavorative, mentre la diversa indicazione contenuta nell’elaborato di cui alla lett. c) par. 4 inserito nella busta “offerta economica” fosse finalizzata unicamente all’ipotesi, di fatto non avvenuta, di attivazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia, di guisa che ogni eventuale contrasto tra l’offerta tecnica e l’anzidetto elaborato non poteva assumere - e correttamente non ha assunto - alcun rilievo nella valutazione dell’offerta. Peraltro, non risultando attivato il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’ATI La Gaerdenia s.r.l./Dericheburg s.p.a., si rivela priva di pregio anche l’ulteriore argomentazione difensiva svolta in questo motivo di ricorso, secondo la quale sarebbe incongrua l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, dal momento che la stazione appaltante, nell’esercizio del potere discrezionale che le compete nella valutazione delle offerte e che in assenza di macroscopici vizi di legittimità non è sindacabile da questo Giudice, non ha rilevato alcuna incongruenza o anomalia.

Infondata è, altresì, la terza doglianza articolata nel ricorso introduttivo, erroneamente rubricata sotto il n.4 (pag.11 del ricorso), secondo la quale la stazione appaltante non si sarebbe avveduta dell’esistenza a carico del legale rappresentante della mandataria La Gardenia S.r.l., Giardino Antonio, di un precedente penale specifico, (anche se non risultante dal casellario giudiziario stante l’applicazione di una sanzione amministrativa) per il reato di gestione e smaltimento di rifiuti non autorizzati ex. art. 52 D.lgs 22/97, ora ex art. 256 del Testo unico dell’Ambiente D.Lgs 152/06. Risulta ex actis , invece, che il predetto Giardino Antonio è stato prosciolto dalla riferita imputazione per intervenuta prescrizione (cfr. copia della pronuncia del giudice penale nella produzione di parte controinteressata), cosicché l’esistenza di alcun precedente penale doveva essere dichiarato dal legale rappresentante de La Gardenia s.r.l. e conseguentemente valutato dalla stazione appaltante.

Va, infine, disattesa l’ultima censura articolata dalla ricorrente, erroneamente rubricata con il numero 5 nel ricorso introduttivo (pag.13), avente ad oggetto un asserito difetto di capacità tecnica dell’ATI aggiudicataria richiesta dalla lex specialis (“la regolare esecuzione, nel triennio 2011/2013, di almeno un contratto che abbia comportato l’utilizzo e la movimentazione di mezzi e macchinari in aree aeroportuali airside e precisamente: pista, via di rullaggio, piazzali di sosta aeromobili, viabilità ordinaria, strada perimetrale, aree tecniche e relative pertinenze di importo non inferiore a €.1.250.000,00+ I.V.A.”), posto, che diversamente da quanto affermato dalla difesa della ricorrente, l’ATI risultata aggiudicataria deve reputarsi in possesso del requisito prescritto in virtù del contratto di avvalimento stipulato in data 19/09/2014 tra la capogruppo mandataria La Gardenia s.r.l. e la mandante Derichebourg Multiservizi s.p.a. (cfr. copia nella produzione della controinteressata).

In forza della richiamata pattuizione, infatti, la mandataria La Gardenia s.r.l. ha fornito alla mandante Derichebourg Multiservizi il requisito richiesto al punto III.