N. 11668/2015 REG.PROV.COLL.

N. 10325/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10325 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Wind Telecomunicazioni Spa, rappresentato e difeso dall'avv. G S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via della Consulta 50;

contro

Ministero dei Beni, delle Attività Culturali e del Turismo, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
Comune di Terracina, rappresentato e difeso dall'avv. L V, con domicilio ex art. 25 c.p.a., in Roma, via Flaminia 189 presso la segreteria del Tribunale amministrativo;
Regione Lazio;

per l'annullamento

del provv. prot. n. 13734 del 12.05.2014, con cui la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per le province di Roma, Latina, Viterbo e Frosinone ha espresso parere contrario al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica per la realizzazione di un impianto tecnologico di microcella al servizio della rete telefonia mobile Wind su edificio per civile abitazione e ristorazione, sito in Terracina, alla via C. Colombo, n. 36;

della nota prot. 30554 del 31-10-2014 con cui la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per le province di Roma, Latina, Viterbo e Frosinone ha affermato che il riesame debba essere richiesto al Comune di Terracina, impugnato con i motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni, delle Attività Culturali e del Turismo e del Comune di Terracina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2015 la dott.ssa Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente presentava al Comune di Terracina la istanza del 22-7-2013 di autorizzazione, ai sensi dell’art 87 del d.lgs. 259 del 1-8-2003, per la realizzazione di un impianto tecnologico di microcella sul lastrico solare di un immobile sito in via Cristoforo Colombo 36 (identificato al catasto al foglio 115 particella 723).

Poiché l’immobile ricade in zona vincolata in base ai sensi dell’art. 134 del d.lgs. n. 42 del 22-1-2004, è stata presentata l’8-8-2013 la domanda di autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 146 del d.lg. n. 42 del 2004, inviata dal Comune alla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Lazio il 20-12-2013 per il parere prescritto dall’art 146, con allegata relazione tecnica illustrativa e valutazione conclusiva non favorevole all’intervento, in relazione al contrasto con il regolamento comunale per la installazione di impianti di comunicazione elettronica e con il piano di riassetto analitico delle emissioni elettromagnetiche territoriali.

Con nota del 17-1-2014 la Soprintendenza comunicava alla società ricorrente il preavviso di rigetto della autorizzazione paesaggistica, in relazione alla non conformità dell’intervento ai piani comunali secondo quanto indicato nella relazione del Comune di Terracina.

La Wind inviava osservazioni alla Soprintendenza e al Comune di Terracina, ricevute il 9-4-2014, contestando il potere della Sorpintendenza di adottare il parere negativo sulla base degli atti comunali relativi al piano della antenne.

La Soprintendenza, con atto del 12-5-2014, “verificato che non sono state prodotte osservazioni al preavviso di diniego”esprimeva parere negativo sulla base della relazione negativa del Comune di Terracina e in quanto le opere previste “sono non compatibili dal punto di vista paesaggistico nel loro complesso e non conformi alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’articolo 140 comma 2 del presente codice” .

Avverso tale parere negativo è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

violazione dell’art 10 della legge n. 241 del 1990 ;
mancata e/o adeguata valutazione delle osservazioni;
violazione e mancata applicazione dell’articolo 87 comma 9 del d.lgs. n. 259 del 2003;
mancata applicazione degli articoli 7, 8 e 10 della legge n. 241 del 1990;

violazione dell’ articolo 146 del d.lgs. n. 42 del 2004;
eccesso di potere;
difetto di motivazione;
erronea valutazione dei presupposti di fatto e diritto;
difetto assoluto di istruttoria;

illogicità grave e manifesta;
omessa istruttoria;
sviamento di potere;
violazione del giusto procedimento;

violazione degli articoli 86 comma 3, 87 e 93 del d.lgs. 259 del 2003 e della normativa comunitaria;
dell’art 142 del d.lgs. 42 del 2004;
del d.p.c.m. del 12-12-2005;
eccesso di potere;
incompetenza difetto di istruttoria, carenza di motivazione, travisamento dei presupposti normativi;
violazione dell’art 41 della Costituzione;
eccesso di potere, sviamento.

Si sono costituiti il Comune di Terracina (eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva e contestando la fondatezza del ricorso) ed il Ministero dei beni, delle attività culturali e del turismo, con atto di forma.

Alla camera di consiglio del 24-9-2014 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato ai fini del riesame, in relazione alla mancata valutazione delle osservazioni presentate dalla società ricorrente in sede procedimentale.

Con nota del 3-10-2014 la Soprintendenza comunicava alla Wind che, poiché il parere negativo era stato formulato non in base ad una valutazione di compatibilità paesaggistica ma sulla base della non conformità dell’intervento relazionata dal Comune di Terracina, la richiesta di riesame avrebbe dovuto essere indirizzata al Comune di Terracina.

Avverso tale atto e avverso gli atti preordinati e connessi compresi la relazione comunale inviata alla Soprintendenza nonché i piani comunali relativi alle antenne sono stati proposti i seguenti motivi aggiunti:

violazione dell’art.3 comma 8 della legge n. 205 del 2000;
inottemperanza ed elusione dell’ordine del giudice;
violazione dell’art 2909 del codice civile;
dell’art 21 septies della legge n. 241 del 1990;
violazione del d.lgs. n. 42 del 2004;
violazione dell’art 10 bis della legge n. 241 del 1990;
violazione e mancata applicazione dell’articolo 87 del d.lgs. n. 259 del 2003;
mancata applicazione degli articoli 7,8 e 10 della legge n. 241 del 1990;
eccesso di potere;
difetto di istruttoria;
difetto di motivazione;
erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto;
sviamento di potere;
illogicità manifeste;
violazione del giusto procedimento.

Il Comune di Terracina ha eccepito l’inammissibilità per genericità della impugnazione relativa al regolamento comunale per l’installazione di impianti di comunicazione elettronica nonché del Piano di riassetto delle emissioni elettromagnetiche;

Alla camera di consiglio del 26-2-2015 è stata fissata l’udienza per l’esame nel merito del ricorso ai sensi dell’art 55 comma 10 c.p.a.;

L’Avvocatura dello Stato in vista dell’udienza pubblica ha presentato memoria contestando la fondatezza del ricorso.

All’udienza pubblica del 9-7-2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione;

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

L’art 146 del d.lgs. n. 42 del 22-1-2004 ( nei vari testi vigenti durante la pendenza del procedimento per cui è causa) prevede che qualsiasi intervento su immobili o aree di interesse paesaggistico sia sottoposto alla preventiva autorizzazione. L’autorizzazione paesaggistica è rilasciata dalla Regione o dagli enti da questa delegati (province, forme associative e di cooperazione fra enti locali, enti parco, comuni) “purché gli enti destinatari della delega dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia”.

Nel caso gli interventi abbiano ad oggetto immobili ed aree sottoposti a tutela dalla legge o in base alla legge, è previsto il parere vincolante del soprintendente.

In base alla espressa previsione del comma 4, sia nel testo vigente al momento di adozione del provvedimento che in quello attuale, “l'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio”.

Il procedimento per il rilascio del titolo paesaggistico preordinato alla verifica della compatibilità ambientale dei lavori edilizi risulta, quindi, ben distinto dal procedimento per il rilascio del permesso di costruire tendente a verificare se i lavori, pure se compatibili sotto un profilo ambientale, siano conformi o meno alla normativa urbanistica. Il contenuto dell'articolo 146, comma 4 del d.lgs. n. 42 del 2004 consolida questo convincimento, sancendo l'autonomia dell'atto di autorizzazione paesaggistica rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli che legittimano l'intervento urbanistico-edilizio, rispetto ai quali diventa atto presupposto in zona paesaggisticamente vincolata (Consiglio di Stato VI n.3618 del 14-7-2014).

Tali principi, elaborati con riferimento alla disciplina urbanistico-edilizia, implicano quale corollario la totale autonomia dell’autorizzazione paesaggistica dagli altri titoli abilitativi, e conducono, pertanto, a ritenere che l’autorizzazione paesaggistica costituisca un atto autonomo e presupposto anche rispetto all’autorizzazione di cui all’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003.

La natura di atto presupposto dell'autorizzazione paesaggistica rispetto a quella richiesta ai sensi dell’art 87 del d.lgs. n. 259 del 2003 è stata, di recente, affermata dal Tar Sicilia- Catania con riferimento alla completezza della domanda ai fini della decorrenza del termine di cui al comma 9 dell'art. 87 del d.lg. n. 259 del 2003 per la formazione del silenzio assenso (cfr. sentenza n. n. 1293 del 13-5-2015).

Tale configurazione del rapporto tra i due titoli autorizzatori è, del resto, l’unica sulla base della quale il Comune di Terracina può avere inviato la relazione illustrativa con la richiesta di parere paesaggistico alla Soprintendenza;
altrimenti, il Comune, avendo valutato negativamente l’intervento sulla base dei propri atti in materia di impianti di telefonia, avrebbe dovuto procedere a negare direttamente l’autorizzazione di cui all’art 87 piuttosto che, inoltrare, tale richiesta alla Soprintendenza.

L’autorizzazione paesaggistica costituisce, dunque, il presupposto per il successivo esercizio del potere autorizzatorio ai sensi dell’articolo 87 del d.lgs. n. 259 del 2003.

Il comma 8 dell’art 146 prevede espressamente che il Soprintendente renda il parere di cui al comma 5, “limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico”.

La funzione dell’autorizzazione di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 è, infatti, quella di verificare la compatibilità dell’opera che si intende realizzare con l’esigenza di conservazione dei valori protetti dal vincolo”(Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2012, n. 5977).

Nel caso di specie, non vi è stata alcuna valutazione della compatibilità paesaggistica, avendo il parere impugnato fatto riferimento solo alla valutazione negativa del Comune.

Ciò risulta sia dal preavviso di rigetto, che aveva fatto riferimento solo a tale valutazione negativa sia dalla successiva nota della Soprintendenza del 31-10-2014, impugnata con i motivi aggiunti, nella quale la Soprintendenza dà espressamente atto di non avere motivato il parere “con valutazione di eventuale incompatibilità con gli aspettI paesaggistici, ma molto semplicemente formulato perché pertinente ad un intervento che il Comune di Terracina dichiarava di fatto non realizzabile”. Risulta, in tal modo, evidente, che il riferimento, contenuto nel provvedimento del 12-5-2014, impugnato con il ricorso principale, alla non compatibilità delle opere “dal punto di vista paesaggistico nel loro complesso e non conformi alle disposizioni contenute nel piano paesistico…” costituisca una mera clausola di stile priva di qualsiasi contenuto effettivamente valutativo.

La giurisprudenza ha già precisato che l’art. 146 del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 attribuisce alla Soprintendenza un ruolo di cogestione attiva del vincolo paesaggistico, con la titolarità di penetranti poteri valutativi di merito (Cons. Stato, Sez. VI, 25 febbraio 2013, n. 1129;
2751 del 4-6-2015).

Proprio da tale quadro normativo deriva la necessità di una completa valutazione da parte della Soprintendenza, della compatibilità dell'intervento con i valori paesaggistici oggetto di tutela.

L'autorità preposta al rilascio dell’autorizzazione deve, infatti, esaminare la compatibilità dell'intervento in relazione a tutte le circostanze rilevanti nel singolo caso, in quanto il relativo giudizio postula la presa in considerazione, puntuale ed in concreto, del manufatto e delle sue caratteristiche esistenti, da rapportare, in riferimento a tutti gli elementi che ne determinano l'impatto paesaggistico (quali la collocazione, la visibilità, la forma, i materiali, i colori, etc.) ai preesistenti valori paesaggistici propri del sito vincolato. La motivazione posta a base del rilascio di un'autorizzazione paesaggistica - che non prenda in considerazione né le concrete caratteristiche dell'immobile esaminato né, in relazione ad esse, gli specifici valori oggetto di tutela e il senso dell'incidenza delle prime sui secondi - è insufficiente, difettando della completezza dell'istruttoria e conseguentemente anche del ponderato bilanciamento degli interessi tutelati (Consiglio di Stato n. 3966 del 25-7-2014).

Da tale quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento deriva la macroscopica illegittimità del provvedimento impugnato, non solo privo di alcuna concreta valutazione sotto il profilo paesaggistico, ma carente dell’esercizio del potere tipico attribuito dall’ordinamento.

Sotto tale profilo di censura relativo alla violazione dell’art 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 il ricorso principale è fondato e deve essere accolto con annullamento del provvedimento impugnato. L’accoglimento per tale motivo del ricorso comporta l’assorbimento di tutte le ulteriori censure, anche di quelle proposte con i motivi aggiunti, considerando anche che l’impugnazione dei piani comunali è stata proposta in via meramente subordinata e comunque senza la proposizione di specifiche censure.

In considerazione della soccombenza il Ministero dei beni, delle attività culturali e del Turismo deve essere condannato alle spese del presente giudizio che si quantificano in euro 1.000,00 (mille), oltre accessori di legge.