TAR Catania, sez. III, sentenza 2013-06-13, n. 201301720

N. 01720/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00523/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 523 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A A e D N, nella qualità, quest’ultimo, di presidente dell’ANPO, rappresentati e difesi dall'avv. Felice Giuffre', con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, Corso delle Province, n. 22;

contro

Az. Usl N. 3 di Catania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. S B e A V, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Catania, corso Italia, 226;

per l'annullamento

- quanto al ricorso introduttivo:

della deliberazione n. 2385 del 17.12.2008 del Direttore Generale dell’AUSL n. 3 di Catania, avente ad oggetto “Commissioni ex Legge 15 Ottobre 1990 n. 295 – Determinazione”;

-quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato il 3/08/2009:

della deliberazione n. 1192 del 2/07/2009 del Direttore Generale dell’AUSL n.3 di Catania;

- quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato il 9/03/2010 proposto dal ricorrente A :

della deliberazione n. 228 del 9/02/2010 con la quale è stato approvato l’avviso per la costituzione delle Commissioni Mediche di cui alla L. n. 295/1990;

- quanto al ricorso per motivi aggiunti depositati il 3/15.10.2011proposto dal ricorrente A:

della deliberazione n. 3099 del 05.08.2011 dell'Azienda Sanitaria Provinciale di Catania con la quale sono state individuate le commissioni di cui all’avviso già impugnato;

di ogni atto connesso e/o conseguenziale a quello impugnato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Az. Usl N. 3 di Catania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2013 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo il dott. A A, presidente di una delle commissioni Mediche istituite nell’ambito dell’USL n. 3 di Catania ed il dott. D N, nella qualità di presidente dell’associazione Nazionale Primari Ospedalieri (ANPO), impugnano la delibera n. 2385 del 17/12/2008 con la quale l’Azienda USL di Catania ha disposto lo scioglimento di tutte le Commissioni Mediche per l’accertamento della invalidità civile e per l’accertamento degli altri stati invalidanti o di disabilità di cui alla L. n. 295/1990, operanti nella provincia di Catania (con decorrenza dalla ricostituzione delle stesse a seguito di relativo procedimento che si fa riserva di avviare), deducendo violazione di legge (artt. 3 e 7 della L. n. 241/90 ) ed eccesso di potere sotto vari profili, per non avere l’amministrazione congruamente motivato il provvedimento impugnato, peraltro non preceduto dalla necessaria comunicazione del relativo procedimento.

A seguito dell’adozione dell’ordinanza cautelare di rigetto n.469/09, con la quale l’atto impugnato è stato qualificato come “comunicazione di avvio del procedimento” finalizzato alla scelta dei componenti delle nuove costituende commissioni, l’Azienda intimata ha adottato la deliberazione n. 1192 del 2/07/2009, con la quale ha reiterato l’intento di attivare il procedimento utile alla ricostituzione delle Commissioni Mediche de quibus attraverso la pubblicazione di apposito avviso da approvare con successivo atto. In tale deliberazione viene altresì specificata, a titolo di motivazione, la necessità di adeguare la composizione delle commissioni al quadro normativo vigente (art.1 del D.M. 387/1991) e viene disposta la comunicazione del provvedimento e dell’allegato schema di avviso pubblico a tutti i componenti delle attuali Commissioni .

Avverso la deliberazione da ultimo richiamata, viene proposto il primo ricorso per motivi aggiunti, depositato agli atti in data 3 agosto 2009.

Assumono le parti ricorrenti che il provvedimento impugnato sia stato adottato dal direttore generale dall’AUSL n. 3 in carenza di potere, in quanto, ai sensi dell’art. 33, c.1 della L. Reg. del 25/03/2009, nel periodo transitorio, a decorrere dalla introduzione della richiamata legge e fino alla soppressione definitiva delle AUSL (conseguente alla costituzione delle nuove Aziende provinciali ed Ospedaliere (che diventeranno operative dal 1° settembre 2009) i direttori generali, come gli altri organi apicali possono adottare solo atti di ordinaria amministrazione , “tranne quelli urgenti ed indifferibili a data successiva al 1° settembre 2009”.

Si deduce, altresì, il vizio di difetto di motivazione, incongruenza ed illogicità, in quanto nessuno degli elementi motivazionali posti a corredo della deliberazione impugnata sarebbe congrua al fine di rendere comprensibili le effettive ragioni di interesse pubblico che sostengono l’atto impugnato. Si deduce pure la illogicità dell’atto, elusivo delle garanzie partecipative di cui all’art. 7 della L. n. 241/90, in quanto si dà comunicazione di un provvedimento già adottato in carenza di una puntuale e coerente istruttoria;
alla formazione del quale i ricorrenti sarebbero stati impediti di partecipare.

Con riferimento all’avviso di selezione allegato alla delibera n. 1192/2009, pure oggetto di impugnativa, se ne deduce l'illegittimità per violazione ed errata applicazione dell’art. 1 della L. n. 285/1990 e dell’art. 1 c.2 del D.M. n. 387/91 e per eccesso di potere sotto vari profili, sia con riferimento alle specializzazioni richieste ai partecipanti, non essendo state previste quelle di Medicina Legale e di Medicina del Lavoro, che per l’articolazione dei titoli valutabili, di carriera , accademici e di studio.

Si contesta pure la durata triennale prevista per le costituende Commissioni, in mancanza di espressa previsione normativa in materia, e la violazione del legittimo affidamento al mantenimento delle proprie posizioni in seno alle attuali Commissioni degli attuali componenti.

L’atto impugnato sarebbe infine illegittimo perché mancante della necessaria copertura finanziaria.

Con provvedimento n. 228 del 9 febbraio 2010 l’ASP di Catania (frattanto istituita con decorrenza 1° settembre 2009), approvava l’allegato avviso pubblico di selezione per la costituzione delle commissioni mediche di cui all’art. 1, commi 1,2 e 3 della L. n. 295/1990 che viene impugnato con il secondo ricorso per motivi aggiunti, proposto dal solo ricorrente A, depositato in data 9 marzo 2010 suffragato dalle seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della L. Reg. n. 5 del 14/04/2009. Difetto di motivazione, dei presupposti di fatto e di diritto e di istruttoria. Eccesso di potere sotto vari profili.

L’atto impugnato si fonderebbe sull’errato presupposto che le Commissioni costituite nell’ambito della ex AUSL n. 3 di Catania devono essere considerate cessate. Viceversa, l’intervenuto accorpamento della ex AUSL n. 3 di Catania con l’Azienda ospedaliera “Gravina e Santo Pietro” di Caltagirone nella nuova ASP di Catania non avrebbe determinato ex se il venir meno degli organi, delle strutture e dei servizi sanitari operanti nell’ambito delle precedenti aziende, e quindi neanche delle Commissioni prima costituite.

2) Violazione dell’art. 7 della L. n. 241/90, del principio del giusto procedimento e di tipicità degli atti amministrativi. Eccesso di potere sotto ulteriori profili.

Il provvedimento impugnato, di sostanziale revoca dell’atto di nomina dei componenti delle Commissioni in parola, non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione dell’avvio del relativo procedimento;
lo scioglimento delle vecchie Commissioni sarebbe stato operato sulla scorta di valutazioni politiche e non sarebbe sanabile ai sensi dell’art. 21 octies della L. n. 241/90.

3) Difetto di motivazione ed illogicità della stessa in quanto il ricorrente A, già componente delle vecchie Commissioni, possiede tutti i requisiti richiesti, e non sarebbe desumibile dalla motivazione (posta a base del provvedimento impugnato) quale sia l’interesse aziendale perseguito.

Con il terzo ed ultimo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 3 ottobre 2011, proposto anch’esso dal solo ricorrente A , che aveva fatto istanza di partecipazione alla nuova selezione indetta dalla ASP Catania al fine di accedere al ruolo di presidente di Commissione, viene infine impugnata la deliberazione n. 3099 del 5/08/2011 con le relative schede allegate, con la quale sono state individuate le nuove Commissioni scaturite dalla procedura di cui all’avviso approvato con delibera n. 228/2010, già oggetto di impugnazione.

Si deduce in proposito la mancanza di motivazione poiché dalla lettura del provvedimento non sarebbe dato di rilevare, né le ragioni giustificatrici, né i criteri di scelta, né tantomeno le valutazioni operate dall’Amministrazione che hanno determinato la mancata inclusione, tra i candidati scelti, del ricorrente, che è in possesso di tutti i requisiti richiesti e dotato di lunga esperienza in materia di accertamento dell’ invalidità civile o di diversi stati invalidanti o di disabilità. Più a monte, non si comprenderebbe la ratio della scelta operata dall’Amministrazione di addivenire alla costituzione di nuove commissioni al posto di quelle già operanti delle quali il ricorrente fa parte, nell’ottica di un sistema di spoil system non previsto normativamente.

Si sostiene, ancora, che l’Amministrazione, nell’operare la contestata scelta dei componenti le nuove commissioni, non abbia dato attuazione ai principi enunciati nella delibera 228/2010 e nel relativo avviso in quanto sarebbero stati nominati nell’ambito della medesima commissione soggetti legati da rapporti di parentela, nonchè soggetti che rivestono la qualifica di direttori sanitari d’Azienda o non più operanti nella stessa per avere superato i limiti d’età.

Assume il ricorrente di non avere potuto verificare nel dettaglio le circostanze da ultimo enunciate a causa del rifiuto opposto dall’Azienda alla richiesta di accesso ai documenti afferenti l’operata selezione, proposta dal ricorrente con la nota del 7/9/2011.

L’Azienda intimata, costituita in giudizio con l’assistenza dell’avv. S B e dell’avv. A V, quest’ultimo nel terzo ricorso per motivi aggiunti, ha chiesto il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, dopo avere confutato tutte le censure addotte.

Con nota depositata in atto il 20 febbraio 2012, l’Azienda ha depositato, ad integrazione della documentazione già versata in data 3 febbraio 2012, in ottemperanza della ordinanza presidenziale istruttoria n. 3872/2011, relazione del responsabile del procedimento che ha precisato la conformità dell’operato dell’Azienda ai principi contenuti nella L. n. 295/1990 ed ai criteri di scelta puntualizzati nella delibera n. 228 del 9/02/2010, oltre che nel collegato "avviso", precisando ulteriormente che la procedura incardinata non è assimilabile ad una procedura concorsuale.

Con memoria depositata in data 26 aprile 2013, l’Azienda ha ripercorso i dati salienti dell’intera vicenda sottoposta all’esame del Collegio, ribadendo la infondatezza di tutte le censure addotte.

Alla Pubblica Udienza del 29 maggio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio prende in esame il ricorso introduttivo proposto avverso la deliberazione n. 2385 del 17/12/2008 con la quale sostanzialmente si comunica l’intento di attivare il procedimento per la ricostituzione delle Commissioni mediche all’epoca operanti nell’ambito dell’Azienda USL 3 di Catania, e ne rileva l'inammissibilità.

L’atto impugnato costituisce mera comunicazione dell’avvio del futuro procedimento di selezione dei componenti delle commissioni mediche de quibus, in sostituzione di quelle allora operanti, delle quali ultime si annuncia la cessazione dell’attività al momento dell’insediamento delle nuove commissioni.

Come già evidenziato nell’ordinanza cautelare n. 469/2009, resa da questa stessa Sezione con riferimento all’istanza avanzata in seno al ricorso principale, si tratta, con tutta evidenza, di un atto prodromico ed endoprocedimentale e come tale non dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale, unico atto avente natura provvedimentale a carattere autoritativo e perciò lesivo (per la costante giurisprudenza cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. VII, semt. n. 16815 del 15/0772010).

Con il primo ricorso per motivi aggiunti viene poi impugnata la delibera n.1192 del 12 luglio 2009 con la quale il Direttore Generale dell’USL 3 intimata reitera la comunicazione di avvio del procedimento, specificando sul piano motivazionale, l’interesse pubblico sotteso alla rilevata necessità di ricostituzione, dopo otto anni di attività, delle commissioni mediche a suo tempo costituite ed offre in visione agli interessati il predisposto avviso relativo alla prevista procedura di selezione per il rinnovo delle commissioni de quibus, riservando la pubblicazione dello stesso all’esito delle memorie e delle deduzioni degli interessati, ove tali memorie e deduzioni non dovessero essere ritenute pertinenti.

Tale atto, reiterativo della precedente comunicazione dell’avvio del procedimento, e contenente allegata una bozza di avviso non ancora oggetto di pubblicazione, integra i connotati della endoprocedimentalità e pertanto è anch’esso privo di efficacia lesiva nei confronti dei ricorrenti, le cui posizioni giuridiche non vengono dallo stesso compromesse.

Anche il ricorso per motivi aggiunti ora esaminato va, quindi, dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

Si passa ora all’esame del secondo ricorso per motivi aggiunti, proposto dal ricorrente A A, avverso la deliberazione dell’Azienda Provinciale di Catania (istituita con un ambito territoriale allargato dal 1° settembre 2009 in applicazione dell’art. 8 della L. Reg. n. 5/2009, in sostituzione della vecchia Usl n.3) n. 228 del 9 febbraio 2010 e avverso il relativo avviso pubblico per la costituzione delle Commissioni Mediche di cui all’art. 1 cc. 1, 2 e 3 della L. n. 295/1990.

Con il primo motivo si deduce la illegittimità dell’impugnato avviso pubblico per la costituzione delle nuove Commissioni mediche in sostituzione di quelle fino ad allora operanti, che, a dire del ricorrente, manterrebbero integre le proprie attribuzioni anche a seguito dell’intervenuta costituzione delle Aziende Sanitarie Provinciali.

L’assunto è errato, sotto un primo profilo, perché il mutamento dell’ambito territoriale dell’Ente Sanitario, che ora abbraccia il territorio dell’intera provincia, impone ex lege la formazione di Commissioni che abbiamo sede nei diversi distretti comunali e l’opportunità che venga ampliata la platea dei candidati alla formazione di tali commissioni anche ai soggetti, muniti dei requisiti richiesti, operanti nell’ambito territoriale di ciascun distretto, garantendone la rappresentatività.

Sotto altro aspetto, è opportuno evidenziare che la costituzione delle citate commissioni costituisce atto di organizzazione dei pubblici uffici, per l’emanazione del quale l’Amministrazione utilizza ampi poteri di autorganizzazione, connotati da discrezionalità tecnica, censurabile solo per illogicità palese ed incongruenza;
elementi qui non riscontrabili tenuto conto dell’interesse pubblico perseguito di adeguare la scelta dei componenti le commissioni in parola al diverso ambito territoriale di operatività.

Anche la seconda censura è infondata, sotto un primo profilo perché la comunicazione dell’avvio del procedimento, ove si ritenesse necessario, è sicuramente contenuto nella comunicazione n. 2385/2008 e reiterato nella comunicazione n. 1192/2009 impugnate con il ricorso introduttivo e con il primo motivo aggiunto. Tali comunicazioni seppure adottate da ente diverso (l’allora operante USL n. 3), possono costituire valido prodromo del provvedimento ora impugnato, adottato da altro Ente (l’ASP di Catania) che ex lege è succeduto in tutti i rapporti dell’Ente sostituito.

L’affermazione contenuta nel motivo all’esame, che l’Azienda abbia operato per finalità politiche e non per esigenze organizzative finalizzate al perseguimento dell’intereresse pubblico prevalente, è una mera opinione di parte, apoditticamente esposta e non suffragata da alcun principio di prova. Pertanto costituisce motivo da ritenersi inammissibile per genericità.

Con riferimento, infine, all’ultima censura proposta con il ricorso all’esame, il Collegio rileva che la dedotta sussistenza in capo al dott. A di tutti i requisiti per far parte delle commissioni mediche in parola, determina la legittimazione dello stesso a partecipare alla selezione per la formazione delle nuove commissioni;
selezione si ripete necessitata dall’esigenza di adeguarne la composizione al diverso ambito territoriale di competenza e di ampliare, conseguentemente la platea dei candidati tra cui scegliere nel perseguimento dei finalità esclusivamente di carattere pubblicistico. Non determina de iure il diritto del ricorrente a continuare a far parte delle vecchie commissioni, delel quali, come già evidenziato, l'Amministrazione ha legittimamente disposto il rinnovamento.

La rilevata infondatezza di tutte le censure addotte avverso il provvedimento impugnato, determina il rigetto del secondo ricorso per motivi aggiunti.

Va esaminato ora il terzo ed ultimo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 3 ottobre 2011, con il quale il ricorrente A, che ha fatto istanza di partecipazione alla nuova selezione indetta dalla ASP Catania, al fine di accedere al ruolo di presidente di Commissione (e non è stato incluso nell’elenco dei selezionati), impugna la deliberazione n. 3099 del 5/08/2011 (con le relative schede allegate), con la quale sono state individuate le Commissioni di cui all’avviso approvato con delibera n. 228/2010, già oggetto di impugnazione e di cui è già stata accertata la legittimità.

Fondata appare la prima censura con la quale si contesta la mancanza di motivazione, poiché dalla lettura del provvedimento ora impugnato non sarebbe dato di rilevare né le ragioni giustificatrici, né i criteri di scelta, né tantomeno le valutazioni operate dall’Amministrazione che hanno determinato la mancata inclusione del ricorrente tra i candidati scelti.

Non merita, infatti, adesione la tesi dell’amministrazione secondo cui ciò non sarebbe necessario per avere osservato i criteri fissati nella deliberazione n. 228/2010 di approvazione dell’avviso pubblico per la costituzione delle Commissioni de quibus ;
infatti tale deliberazione di limita ad indicare le categorie dei soggetti che tali commissioni andranno a costituire, ma nulla specifica in ordine ai criteri di scelta nell’ambito dei soggetti legittimati a partecipare alla selezione.

La disposizione che disciplina la composizione delle Commissioni (la legge n.295/1990 richiamata nelle deliberazione n. 228/2010), con l’espressione “i medici di cui al presente comma sono scelti…” indica la necessità che si provveda ad una scelta, appunto, necessariamente conseguente alla comparazione fra diversi aspiranti. Ciò, nei pubblici uffici, significa e non può che significare – alla luce dell’art. 97 della Cost., richiamato da parte ricorrente, e dei principi di imparzialità e buon andamento ivi sanciti (comma primo), che si applicano anche in assenza di una espressa previsione di rango legislativo o regolamentare – che sia necessario adottare (ed esternare sul piano motivazionale), i criteri della selezione pubblica, ovvero quelli propri della procedura concorsuale o para-concorsuale (in termini TAR Sicilia, Catania, sent. n. 1871/2007), necessari a garantire la migliore efficienza delle commissioni costituende.

Come perspicuamente affermato dal T.A.R. Lazio (cfr. sent. n. 2571 del 10 aprile 2006 - Sez. II), la motivazione, quale estrinsecazione delle ragioni che hanno condotto l'Amministrazione a operare una determinata scelta, trova applicazione in ogni caso in cui la stessa deve decidere in base a discrezionalità amministrativa per dare conto di come ha deciso di ottimizzare l'interesse pubblico sottostante a tale scelta.

E' pur vero che la motivazione del provvedimento amministrativo (finalizzata a consentire la ricostruzione dell'iter logico e giuridico col quale l'Amministrazione si è determinata ad adottare l'atto e a controllare quindi il corretto esercizio del potere ad essa conferito dalla legge), può ricavarsi dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento (cfr. da ultimo, Cons. di Stato, sent. n. 4984 del 20 settembre 2012 - Sez. VI - e Cons.Giust.Amm.va Reg. Sic. sent. n. 364 del 29 marzo 2012), ma nella fattispecie ciò non risulta possibile, in quanto dagli atti del relativo procedimento non è dato assolutamente evincere le ragioni in forza delle quali l'Amministrazione sanitaria abbia ritenuto di potere scegliere alcuni e non altri tra candidati tutti dotati dei requisiti (anche di natura preferenziale) prestabiliti nell'avviso di selezione.

Fondata si presenta, pertanto, la censura all’esame poiché nel provvedimento impugnato non sono contenuti elementi atti ad individuare l’iter logico seguito dall’Azienda al fine di pervenire alla individuazione dei componenti delle singole commissioni.

Assorbite le ulteriori doglianze, il ricorso per motivi aggiunti qui all’esame deve pertanto essere accolto, salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione riterrà di adottare.

Appare equo, in considerazione della novità delle questioni trattate, disporre l’integrale compensazione delle spese processuali fra le parti costituite.