Pubblicato il 18/12/2020

N. 01969/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01228/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1228 del 2020, proposto dalla -OMISSIS-s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato E C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi di Salerno, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so V E, 58;

nei confronti

-OMISSIS-s.c.ar.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-s.p.a. - -OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Enzo Napolano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Riviera di Chiaia n. 276;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della lettera ex art. 76 del d.lgs. n. 50/2016 del -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS-, con la quale viene comunicata l'aggiudicazione definitiva del Lotto A della gara ad evidenza pubblica contraddistinta con il CIG: -OMISSIS- in favore del -OMISSIS-collocatosi primo nella graduatoria di gara con il punteggio di -OMISSIS-;

- di tutti i verbali di gara e, in particolare, i verbali n.-OMISSIS-;
n. -OMISSIS-e n.-OMISSIS-e di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali relativi all'esito della gara di appalto “procedura ristretta per l'affidamento dei lavori di -OMISSIS-”;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS-s.c.ar.l.:

- del provvedimento della Università di Salerno prot. n. --OMISSIS-, comunicato in data -OMISSIS-, con il quale si è disposta la aggiudicazione dei lavori di realizzazione-OMISSIS-nella parte in cui non ha disposto la esclusione della Società -OMISSIS-s.r.l.;

- ove occorra, dei verbali di gara nella parte in cui non si è disposta la esclusione di -OMISSIS-s.r.l.;

- ove occorra, degli atti istruttori della fase di verifica dei requisiti in parte qua non si è disposta la esclusione della -OMISSIS-s.r.l.;

- di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Salerno, del -OMISSIS-s.c.ar.l. e del -OMISSIS-s.p.a. - -OMISSIS- s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020 il dott. R E e uditi per le parti i difensori collegati da remoto tramite “ Microsoft Teams ” come specificato nel verbale, ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L'Università degli Studi di Salerno ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di realizzazione -OMISSIS-, da aggiudicarsi con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo;
a tale procedura ha partecipato l'odierna ricorrente.

Terminata la prima fase della procedura, gli operatori individuati sono stati invitati a presentare offerta.

A seguito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, dell'attribuzione dei punteggi e di diverse correzioni dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice per errori commessi anche nei confronti della ricorrente stessa, è stata formulata la proposta di aggiudicazione: la Commissione, in particolare, ha provveduto a riesaminare, a seguito di approfondimenti normativi giurisprudenziali, i punteggi attribuiti in relazione ad alcuni criteri di valutazione “per verificarne la conformità all’effettivo miglioramento rispetto all’originaria previsione progettuale della Stazione appaltante”, ritenendo poi di non valorizzare l’offerta di valori prestazionali pari o addirittura inferiori rispetto a quelli previsti nel progetto a base di gara in quanto non migliorativi e applicando le formule previste nella documentazione di gara alle sole proposte recanti valori prestazionali effettivamente migliorativi.

Con provvedimento del -OMISSIS-è stata infine disposta l’aggiudicazione nei confronti del -OMISSIS-;
il-OMISSIS-– -OMISSIS- è risultato secondo classificato, la -OMISSIS-terza classificata.

2. Con ricorso notificato il 13 ottobre 2020 e depositato il 14 ottobre 2020, la -OMISSIS-impugna il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti indicati in epigrafe deducendo:

- con il primo motivo di ricorso, “violazione dell’art. 80, comma 5, lettere c) ed f bis ), del d.lgs. n. 50/2016 - eccesso di potere - carenza di motivazione o motivazione apparente - illegittimità derivata”.

Il -OMISSIS-e il Costituendo-OMISSIS-– -OMISSIS- hanno dichiarato di aver subito risoluzioni contrattuali riportate nel Casellario Informatico dell’ANAC.

Il Consorzio ha dichiarato di aver subito la risoluzione di un contratto di appalto da parte del Comune di Cesano Maderno, confermata dal Tribunale di Monza con sentenza del -OMISSIS-, per un valore di circa euro 40.000 (una somma corrispondente a circa lo 0,001 per cento del complessivo volume d’affari gestito), a seguito della quale ha adottato misure di s elf cleaning . Non è stato tuttavia segnalato il provvedimento di esclusione, risalente al 16 maggio 2018, dalla procedura di gara indetta dal Comune di Monza per l’affidamento degli interventi di -OMISSIS-, provvedimento riportato nel Casellario Informatico dell’ANAC e motivato in relazione alla risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Cesano Maderno. Secondo la Commissione di gara del Comune di Monza tale risoluzione è giustificata da condotte di grave inadempimento contrattuale che consentono di dubitare dell’affidabilità del concorrente, considerata peraltro la genericità delle misure di self cleaning adottate ("richiesta chiarimenti da parte dei soci fondatori al Presidente dell'epoca attribuendole la responsabilità dell'accaduto;
invito alla dimissione;
diminuzione delle quota di proprietà delta -OMISSIS- dal 17,92% al 9,90%;
sostituzione direttore tecnico e nuovo regolamento per l'esecuzione lavori"), che non includono il risarcimento del danno né una “rinnovazione societaria” né “comportamenti concreti di carattere tecnico e organizzativo idonei a prevenire recidive”.

Il costituendo RTI ha dichiarato che la mandante -OMISSIS- ha subito la revoca dell’aggiudicazione relativa alla gara “

SS

90 bis ” bandita dall’ANAS e che tale provvedimento è stato impugnato dinanzi al

TAR

Campania, senza specificare le ragioni della revoca che è stata altresì annotata nel Casellario Informatico dell’ANAC con la conseguenza che “si presume che detta revoca trovi la sua genesi in fatti o inadempimenti imputabili alla predetta ditta mandante, ma nella dichiarazione viene omessa ogni informazione in ordine ai motivi di detta revoca, impedendo così agli altri partecipanti di verificare se il predetto infortunio professionale possa sostanziare o meno motivo di esclusione dalla presente gara, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. n. 50/2016”.

La Commissione della gara in contestazione ha tuttavia ritenuto, con riferimento alla mandante del citato-OMISSIS-– -OMISSIS-, che “Le annotazioni iscritte sul casellario ANAC in capo alla mandante -OMISSIS- non rilevino ai fini delle cause di esclusione di cui all’art. 80 e correlati del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i.” e, con riferimento al -OMISSIS-, che “La verifica delle annotazioni iscritte sul casellario ANAC non rilevano ai fini delle cause di esclusione di cui all’art. 80 e correlati del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i”.

Si contesta di conseguenza l’operato della Commissione di gara che non ha fornito legittima e esauriente motivazione in ordine alla mancata esclusione dei due concorrenti e non ha rilevato l’omessa dichiarazione del -OMISSIS-dell’esclusione dalla gara indetta dal Comune di Monza, annotata nel Casellario Informatico dell’ANAC;

- con il secondo motivo di ricorso “violazione di legge, art. 95 Cost. 8 e 9 d.lgs. n. 50/2016 – violazione art. 97 Cost. - violazione della lex specialis di gara punto 15.1 e delle formule valutative dell’offerta tecnica stabilite nel punto 15 della lettera di invito – eccesso e/o carenza di potere della commissione di gara – contraddittorietà motivazionale - illegittimità derivata”.

Dal verbale n. -OMISSIS-risulta che, dopo l’apertura delle offerte economiche, la Commissione ha modificato il metodo di valutazione dei sub parametri B1, B2, B3 e B4, ritenendo, “benché non espressamente indicato nel disciplinare di gara”, di applicare le formule di calcolo dei singoli coefficienti previste dalla lex specialis ai fini dell’attribuzione dei punteggi solo in relazione alle “offerte migliorative rispetto ai valori già previsti dal progetto originario”. La Commissione ha pertanto stabilito di assegnare “valore 0 (zero) a tutte le proposte progettuali di valore uguale o peggiorativo di quello del progetto esecutivo sopra riportati (sottoparametri B1, B2, B3 e B4). Per tutti i valori migliorativi si applicheranno le formule previste nel disciplinare di gara e già utilizzate in sede di gara”.

L’applicazione delle formule di attribuzione dei punteggi tecnici, come riportate nel disciplinare di gara, ai valori proposti nell’ambito delle offerte tecniche, omettendo gli errori commessi dalla Commissione e dalla stessa riconosciuti nell’ambito dei verbali di gara, consentirebbe alla ricorrente di collocarsi al primo posto in graduatoria.

L’applicazione delle formule previste alle sole offerte che abbiano proposto valori migliorativi rispetto al progetto posto a base di gara ha violato i criteri di valutazione delle offerte stabiliti dalla Stazione appaltante nella lex specialis ;
spetta infatti alla Stazione appaltante stabilire i criteri e i sub-criteri valutativi, ivi compresi i metodi e le formule da utilizzare per l’assegnazione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio, senza che gli stessi possano essere disattesi dalla Commissione;
la disciplina di gara ha previsto esattamente il metodo di valutazione dei criteri e dei subcriteri e, in particolare, le formule matematiche che, con riferimento ai criteri B1, B2, B3, B4, “imponevano di attribuire il punteggio sulla base del raffronto dell’offerta del singolo concorrente con l’offerta migliore presentata nel lotto dei partecipanti”, senza precisare che la formula potesse trovare applicazione solo in presenza di offerte migliorative rispetto al progetto posto a base di gara. A fronte di una tale previsione l’offerta della ricorrente sarebbe stata diversa.

Si configura così la violazione della lex specialis e della par condicio tra i concorrenti nonché l’eccesso di potere.

Risultano altresì violati i principi in materia di procedure di evidenza pubblica in quanto la giurisprudenza amministrativa ritiene che la Commissione di gara possa integrare preventivamente i criteri di valutazione ma prima dell’apertura delle offerte tecniche mentre nel caso di specie l’integrazione dei criteri è avvenuta dopo l’apertura dell’offerta economica.

La ricorrente chiede quindi l’esclusione dalla procedura di gara dei controinteressati, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, la riformulazione della graduatoria e l’aggiudicazione della gara nonché il subentro nel contratto o, in via subordinata, il risarcimento dei danni quantificati in euro 500.000,00 a titolo di mancato guadagno oltre al risarcimento dei danni per la perdita di chance curriculare da quantificarsi in via equitativa;
in via ulteriormente subordinata si chiede l’annullamento e la rinnovazione dell’intera procedura.

3. Si costituiscono le imprese controinteressate e l’Amministrazione chiedendo il rigetto del ricorso.

3.1 Il -OMISSIS-ha altresì proposto ricorso incidentale, notificato e depositato il 6 novembre 2020.

Il ricorrente incidentale eccepisce l'inammissibilità del ricorso principale per tardività in quanto le censure proposte contestano il provvedimento di ammissione dei concorrenti alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione;
l'ammissione alla procedura è avvenuta infatti sulla base della lettera di invito del 30 gennaio 2019, con cui i concorrenti in possesso dei requisiti di partecipazione sono stati invitati a presentare le offerte. La disciplina vigente al momento dell'invio della lettera di invito richiedeva l’immediata impugnazione di tale provvedimento.

Viene poi contestata la fondatezza del ricorso e la mancata esclusione della ricorrente principale per il venir meno della continuità nel possesso della attestazione SOA per le categorie OS18-A.

4. Alla camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare, la causa è trattenuta per essere decisa con sentenza breve.

5. Il ricorso è infondato.

L’infondatezza nel merito consente di prescindere dall’eccezione di inammissibilità formulata dalla ricorrente incidentale.

5.1 Con riferimento al primo motivo di ricorso occorre rilevare che il -OMISSIS-ha correttamente dichiarato, nell’ambito della domanda di partecipazione e del DGUE, la risoluzione del contratto di appalto, di valore pari a euro 39.696,73 e relativo al “Recupero e risanamento di elementi strutturali e non in -OMISSIS-”, da parte del Comune di Cesano Maderno con provvedimento del 24 marzo 2015, contestata in giudizio e confermata dal Tribunale di Monza con sentenza del -OMISSIS-;
il Consorzio ha altresì specificato le misure di self cleaning adottate (sostituzione del Presidente, riduzione della quota dell’esecutrice dei lavori oggetto di contestazione, elaborazione di un nuovo regolamento per l’esecuzione dei lavori, sostituzione del direttore tecnico, inserimento di altri direttori tecnici).

Il medesimo concorrente ha altresì dichiarato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara indetta dal Comune di Monza per l’aggiudicazione di un “Accordo Quadro con un unico operatore per l’affidamento -OMISSIS-”, precisando altresì che lo stesso risulta annotato nel Casellario Informatico ANAC a seguito della segnalazione della Stazione appaltante del -OMISSIS-(cfr. dichiarazione -OMISSIS-del -OMISSIS-, allegata alla documentazione amministrativa del medesimo concorrente e prodotta dallo stesso ricorrente, pag. 280 della documentazione, ultima dichiarazione).

Al citato concorrente pertanto non può essere imputata alcuna omissione dichiarativa, avendo comunque provveduto a rendere edotta l’Amministrazione dell’avvenuta esclusione mediante una dichiarazione che, sebbene non contenuta nel DGUE, è tuttavia resa ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, è riferita alla procedura di gara in questione e reca informazioni ulteriori rispetto a quelle già contenute nel citato documento di gara unico europeo, integrandolo.

Peraltro la stessa documentazione di gara non sanciva l’onnicomprensività del DGUE e delle dichiarazioni rese nell’ambito dello stesso e non vietava in sostanza la possibilità di rendere separate dichiarazioni volte a integrare il contenuto dello stesso e a completare le informazioni fornite alla Stazione appaltante secondo l’opportunità.

Allo stesso modo, il-OMISSIS-- -OMISSIS- ha dichiarato che la mandante ha subito la revoca dell’aggiudicazione della gara relativa alla “-OMISSIS- - -OMISSIS-il km 19+300: Lavori di -OMISSIS-al km 32+ 600” bandita dall’ANAS, che tale provvedimento è stato impugnato dinanzi al