TAR Brescia, sez. II, sentenza 2015-01-07, n. 201500011

N. 00011/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00739/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 739 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
B S, rappresentata e difesa dagli avv.ti C C, M S, T M e R A, con domicilio eletto lo studio del primo in Brescia, Via Gramsci n. 14;

contro

Asl 301 - A.S.L. della Provincia di Bergamo, rappresentata e difesa dall'avv. M Z, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to A B in Brescia, Via Aleardi 20/a;

Asl 303 - A.S.L. della Provincia di Como, Asl 313 - A.S.L. della Provincia di Sondrio, Asl 314 - A.S.L. della Provincia di Varese, non costituitesi in giudizio;

nei confronti di

Vitalaire Italia Spa, in proprio e quale mandante dell’ATI con Farmacia dott. Metalla Snc, rappresentate e difese dagli avv.ti Diego Vaiano, Francesco Cataldo, Fabio Todarello e Chiara Ghidotti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Brescia, Via Solferino n. 59;
Fresenius Kabi Italia Srl, non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

- DELLA DELIBERAZIONE DELL’A.S.L. DI

BERGAMO IN DATA

17/4/2014, RECANTE L’AGGIUDICAZIONE DEL LOTTO n. 2 DELLA PROCEDURA APERTA PER LA FORNITURA DI NUTRIZIONE PARENTERALE DOMICILIARE CON SACCHE DI MISCELE ALLESTITE SU PRESCRIZIONE PERSONALIZZATA;

- OVE OCCORRA, DELLA DELIBERAZIONE DELL’A.S.L. DI

BERGAMO

18/10/2013 N. 1142 DI APPROVAZIONE DELLA LEX SPECIALIS;

- DELLE CARATTERISTICHE DEL LOTTO N. 2, DEI CRITERI DI VALUTAZIONE E DEI VERBALI DI GARA;

-

DELLA NOTA

10/6/2014;

e per la declaratoria di inefficacia

DEL CONTRATTO EVENTUALMENTE STIPULATO.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 301 - A.S.L. della Provincia di Bergamo e di Vitalaire Italia Spa;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2014 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La presente sentenza viene redatta nell’ordinaria forma semplificata prescritta – in materia di appalti pubblici – dall’art. 120 comma 10 del Codice del processo amministrativo, in virtù del quale “Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74” . La previsione è stata rafforzata dall’art. 40 comma 2 del D.L. 24/6/2014 n. 90 convertito in L. 11/8/2014 il quale (nel sostituire l’art. 120 comma 6 del D. Lgs. 104/2010) statuisce che ciascun giudizio “… ferma la possibilità della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata …” .

La ricorrente ha partecipato alla gara indetta dall’A.S.L. di Bergamo per la fornitura triennale di nutrizione parenterale a domicilio (NDP), con sacche di miscele occorrenti ai pazienti delle Province di Bergamo, Sondrio, Como e Varese.

La gara era ripartita in due lotti, relativi a sacche di miscele nutrizionali a formula standard (n. 1) ovvero allestite estemporaneamente su prescrizione personalizzata (n. 2). Il lotto n. 2 a sua volta era ripartito in posizione A e posizione B, ossia NDP personalizzata “con” o “senza” assistenza infermieristica (con il prezzo per giornata/paziente fissato rispettivamente in 101,50 € e in 90 €). Il confronto comparativo si è svolto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con 60 punti riconosciuti alla qualità e 40 associati al prezzo.

Per il primo lotto la selezione si è conclusa in senso favorevole alla ricorrente;
nel secondo B ha ottenuto 60 punti nella valutazione tecnica contro i 49,38 dell’ATI vincitrice, mentre quest’ultima ha presentato l’offerta economica più conveniente riportando 40 punti contro 22,70. Nella graduatoria conclusiva la ricorrente si è piazzata al secondo posto con 82,70 punti, preceduta dall’ATI controinteressata con 89,38.

Dopo la verifica di anomalia, il lotto 2 stato definitivamente aggiudicato al raggruppamento Vitalaire Farmacia dott. Metalla.

Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, la ricorrente impugna gli atti in epigrafe, articolando le seguenti censure in diritto:

a) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 37 comma 7 e 83 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, dell’art. 5 del disciplinare di gara, eccesso di potere per carenza dei presupposti, ingiustizia manifesta e sviamento, in quanto Vitalaire Italia ha presentato l’offerta anche per il lotto n. 1 riunita in un raggruppamento con diversa composizione, quando la lex specialis preclude esplicitamente la partecipazione alla gara in più ATI;

b) Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del R.D. 30/9/1938 n. 1706, dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006, eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento, in quanto Farmacia dott. Metalla è una normale farmacia privata milanese aperta al pubblico, che come tale non può esercitare la propria attività oltre il limite territoriale definito dalla pianta organica circoscrizionale;

c) Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del D. Lgs. 10/2/2005 n. 30 e dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006, eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento, in quanto non è ammesso il cd. “sconfezionamento” dei prodotti industriali (come le specialità medicinali) in grosse quantità, per ricavarne materie prime da riutilizzare nei preparati galenici magistrali;

d) Violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e 93 del D. Lgs. 24/4/2006 n. 219 e dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006, in quanto Farmacia dott. Metalla utilizza indebitamente, sia per allestire le sacche, sia come nutrienti ulteriori, sia per le siringhe, specialità medicinali utilizzabili esclusivamente in ambiente ospedaliero o assimilabile;
al contempo detta farmacia ha un’unica sede (e soli 9 dipendenti) con annesso laboratorio, nella quale deve soddisfare tutti gli ordinativi (oltre 16.000 sacche per anno) concernenti numerose commesse ottenute in esito a gara d’appalto;

e) Violazione e falsa applicazione degli artt. 11 comma 10, 37 comma 4 e 83 del D. Lgs. 163/2006, dell’art. 302 del D.P.R. 207/2010, del D.M. 18/11/1993, eccesso di potere per carenza dei presupposti, in quanto l’offerta economica dell’ATI vincitrice è incompleta, non essendo precisato chi esegue le prestazioni richieste del capitolato speciale (fornitura delle sostanze destinate alle sacche, assistenza infermieristica);

f) Violazione dello stand-still procedimentale, in quanto il contratto è stato stipulato prima dei 30 giorni prescritti all’art. 11 comma 10 del D. Lgs. 163/2006;

g) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 83 del D. Lgs. 163/2006 e del disciplinare di gara, in quanto è ignota la provenienza dell’acquisto delle sostanze destinate alla preparazione delle sacche, alle siringhe pre-riempite di eparina e ai nutrienti ulteriori;

h) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del D. Lgs. 163/2006 e del disciplinare di gara per plurimi vizi procedimentali.

Si sono costituite in giudizio l’amministrazione e la controinteressata, chiedendo la reiezione del gravame.

Con ordinanza 4/7/2014 n. 473, questa Sezione ha preso atto della rinuncia alla domanda cautelare e ha fissato direttamente la data dell’udienza pubblica di trattazione del merito ai sensi dell’art. 40 comma 1 lett. a) del D.L. 24/6/2014 n. 90.

Con motivi aggiunti, depositati il 18/7/2014 dopo l’esame dell’offerta della controinteressata, la ricorrente deduce ulteriormente:

i) Illegittimità parziale del diniego di accesso;

j) Violazione dell’art. 118 commi 2 e 10 del D. Lgs. 163/2006, in quanto con riguardo al subappalto l’offerta economica (allegato n. 3 atto di aggiudicazione) definisce le singole prestazioni spettanti alla capogruppo mandataria e alla mandante, senza indicare quali di esse sarebbero state subappaltate e a quale soggetto;
la dichiarazione per l’ammissione alla gara (punto E) non indica il subappaltatore e neppure cosa debba intendersi per “prestazioni sanitarie”;

k) Inidoneità della certificazione ISO 9001 esibita dalla Farmacia dott. Metalla, poiché riguarda solo le preparazioni galeniche e i prodotti per l’estetica, ma non è contemplata la fornitura di farmaci (non era quindi possibile beneficiare della riduzione del 50% dell’importo della fideiussione);

l) Difformità tra contenuto delle prestazioni richieste e proposta presentata, in quanto la suddetta Farmacia non ha per oggetto sociale la produzione di galenici per nutrizione parenterale;
anche Vitalaire Italia non elenca tra le sue attività la nutrizione parenterale domiciliare (ma solo la nutrizione enterale);

m) Erroneità nella valutazione di non anomalia dell’offerta, poichè:

- le giustificazioni di Farmacia dott. Metalla non sono valide per la mancanza della copia di un documento valido del soggetto sottoscrittore;

- per Vitalaire manca lo stesso documento e la sottoscrizione del soggetto dichiarante;

- le giustificazioni sono vaghe e generiche, senza adeguati approfondimenti da parte della stazione appaltante.

Con ordinanza collegiale 15/10/2014 n. 1060 questo Tribunale ha accolto in parte l’istanza di accesso, limitatamente alla richiesta di esibizione dei documenti afferenti alla verifica di anomalia dell’offerta, mentre ha respinto l’istanza di ostensione della corrispondenza intercorsa tra le A.S.L. e l’ATI Metalla/Vitalaire sulle modalità di presa in carico dei pazienti.

Con ulteriori motivi aggiunti depositati il 23/10/2014 parte ricorrente denuncia plurime doglianze ricollegabili alla violazione dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006, degli artt. 1, 2, 3, e 21 del capitolato speciale d’appalto, dei criteri di valutazione di cui all’art. 12 del disciplinare, e all’eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, irrazionalità manifesta, sviamento.

Alla pubblica udienza del 17/12/2014 il gravame introduttivo e i motivi aggiunti sono stati chiamati per la discussione e trattenuti in decisione.

DIRITTO

La ricorrente censura gli atti della procedura selettiva indetta dall’A.S.L. di Bergamo per la fornitura triennale di nutrizione parenterale a domicilio, con sacche di miscele occorrenti ai pazienti delle Province di Bergamo, Sondrio, Como e Varese.