Pubblicato il 21/11/2022

N. 00828/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00356/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 356 del 2022, proposto da Costruzioni Imbrogno S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , e Holzbau Sud S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nelle rispettive qualità di mandataria e di mandante della costituenda associazione temporanea di imprese “Costruzioni Imbrogno S.r.l. – Holzbau Sud S.r.l.”, rappresentate e difese dall’avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Provincia di Perugia, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato C V, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia di Perugia in Perugia, Piazza Italia n. 11, e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di D S Costruzioni Generali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Vosa, Giuliana Vosa e Andrea Vosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

1) della determinazione n.1124 del 20.05.2022, comunicata in pari data, con cui la Provincia di Perugia – Servizio stazione appaltante, prendendo atto dell’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ha aggiudicato definitivamente a D S Costruzioni Generali S.r.l. la gara I.M. n. 528 inerente i lavori di “ Realizzazione di un nuovo edificio sede dell’I.I.S. Polo Tecnico Franchetti-Salviani di Città di Castello (PG) a seguito di delocalizzazione dell’immobile originario ricompreso negli interventi di cui all’ordinanza commissariale n.109 del 21/11/2020 ”, CIG 909943534F, CUP J13H19000130001;

2) della relazione del RUP, successivamente trasmessa in sede ostensiva, inerente la gara di cui sub 1), sulla verifica delle spiegazioni relative all’offerta anomala ex art. 97 del d.lgs. n.50/2016, datata 17.05.2022;
nonché della nota del 17.05.2022, di contenuto ignoto e non trasmessa in sede ostensiva, con cui il RUP ha trasmesso alla stazione appaltante l’esito positivo della verifica di anomalia;
per quanto di ragione, della nota prot. 12632 del 2.05.2022 del RUP, di contenuto ignoto e non trasmessa in sede ostensiva, recante la richiesta delle spiegazioni ex art. 97 del d.lgs. n. 50/2016;

3) di tutti gli atti, comunicazioni e verbali di gara inerenti la gara di cui sub 1), nessuno escluso, ivi incluso il verbale di gara dei giorni 30 e 31 marzo 2022, successivamente pubblicato, i relativi allegati e la graduatoria di gara;

4) ove occorra, dell’avviso pubblico di indagine di mercato, del disciplinare, della lettera di invito, del capitolato speciale d’appalto e di ogni elaborato a base d’appalto, nessuno escluso, ove interpretati ed applicati in senso diverso rispetto ai motivi di ricorso;

5) di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e conseguenziale che, comunque, possa ledere gli interessi dell’ATI ricorrente, ivi compresi il provvedimento di aggiudicazione efficace a seguito delle verifiche di legge, nonché il contratto d’appalto frattanto intervenuto tra l’appaltante e l’impresa aggiudicataria e l’eventuale consegna del servizio in via d’urgenza;

nonché

per la condanna della resistente, previa declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, ad aggiudicare in via definitiva la gara all’ATI ricorrente, con subentro della stessa nel contratto d’appalto, essendo all’uopo disponibile;

nonché, in via istruttoria ed ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm., per l’emissione dell’ordine di esibire integralmente la documentazione richiesta con istanza ostensiva del 30.05.2022 e, in particolare, la nota del RUP prot. 12632 del 2.05.2022 e la nota del RUP datata 17.05.2022 di trasmissione della relazione di congruità dell’offerta alla stazione appaltante, previo eventuale annullamento della nota di riscontro di accesso agli atti della Provincia di Perugia datata 10.06.2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Perugia e di D S Costruzioni Generali S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2022 il dott. D D G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con avviso pubblico di indagine di mercato del 15.02.2022, la Provincia di Perugia avviava procedura negoziata volta ad aggiudicare, secondo il criterio del prezzo più basso, i lavori di “ Realizzazione di un nuovo edificio sede dell’I.I.S. Polo Tecnico Franchetti-Salviani di Città di Castello (PG) a seguito di delocalizzazione dell’immobile originario ricompreso negli interventi di cui all’ordinanza commissariale n.109 del 21/11/2020”.

L’avviso indicava l’importo dei lavori in € 3.423.547,93, « comprensivo di € 90.750,49 per costi per la sicurezza per l’attuazione del PSC non soggetti a ribasso ».

Detto importo era poi confermato nella lettera di invito, che così lo specificava:

- € 3.332.797,44 « per lavori (importo soggetto a ribasso percentuale) »;

- € 90.750,49 « previsti per i costi della sicurezza per l’attuazione del P.S.C., non soggetti a ribasso, così come indicato dal Capitolato Speciale d’Appalto ».

2. – Alla procedura partecipavano CA Costruzioni S.r.l., D S Costruzioni Generali S.r.l. (di seguito anche “D S”) e il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra Costruzioni Imbrogno S.r.l. e Holzbau Sud S.r.l. (di seguito anche solo “Costruzioni Imbrogno”), odierne ricorrenti.

3. – Nella propria offerta, D S dichiarava l’intenzione di subappaltare per intero le lavorazioni per le categorie OS32 (strutture in legno) ed OG11 (impianti tecnologici) per una quota pari al 49% dell’importo d’appalto e offriva un ribasso del 15,54321% sull’importo a base d’asta, indicando come “costi per la manodopera” € 570.280,94, nonché € 20.000,00 quali “oneri aziendali per la sicurezza”.

4. – Classificatasi prima con un ribasso del 26,73100%, CA Costruzioni S.r.l. veniva esclusa all’esito della verifica di anomalia dell’offerta.

5. – Con nota del 2.05.2022, dunque, il RUP, ai sensi dell’art. 97, c. 6, del d.lgs. n. 50/2016, sottoponeva a verifica di congruità l’offerta della seconda graduata D S.

6. – D S riscontrava l’invito del RUP con missiva del 16.05.2022.

7. – Con relazione del 17.05.2022, il RUP reputava le spiegazioni di D S « sufficientemente esaustive e dettagliate in termini di costi per la sicurezza e del personale, costi vivi per l’espletamento dei lavori, spese generali, imprevisti, utile di impresa e condizioni favorevoli per svolgere i lavori », dichiarando le stesse « sufficienti a dimostrare nel loro complesso la sostenibilità dell’offerta presentata e, pertanto, la congruità della stessa, non ritenendo quindi necessario acquisire ulteriori chiarimenti o precisazioni per la giustificazione della medesima ».

8. – La stazione appaltante, preso atto della relazione del RUP, con determinazione n. 1124 del 20.05.2022 aggiudicava la gara a D S.

9. – Con ricorso notificato il 20.06.2022 e depositato il 21.06.2022, Costruzioni Imbrogno ha impugnato dinnanzi a questo Tribunale amministrativo regionale gli atti della procedura di gara sopra sommariamente descritta e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, ritenendoli illegittimi per i seguenti motivi:

I. violazione degli artt. 23, c. 16, 83, c. 9, 95, c. 10, 97, cc. 1, 4, 5 e 6, del d.lgs. n. 50/2016;
violazione dell’art. 100 e del punto 4 dell’all. XV del d.lgs. n. 81/2008;
violazione degli artt. 16, c. 1, lett. A.2), e 39, c. 1, del D.P.R. n. 207/2010;
violazione dell’avviso pubblico per indagine di mercato, della lettera d’invito e del capitolato speciale d’appalto;
violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e del divieto di ribasso, manipolazione e giustificazione dei costi di sicurezza;
violazione dei principi di trasparenza e par condicio competitorum ;
eccesso di potere sotto diversi profili sintomatici: secondo le ricorrenti, il RUP non avrebbe rilevato che, con le spiegazioni fornite in sede di verifica della congruità dell’offerta, D S avrebbe modificato la propria offerta economica, compresso i costi per la sicurezza non assoggettabili a ribasso e non suscettibili di giustificazioni, incrementato i costi della manodopera già indicati nell’offerta ed azzerato gli oneri aziendali per la sicurezza;

II. violazione degli artt. 95, c. 10, 97, cc. 1, 4, 5 e 6, e 105 del d.lgs. n. 50/2016;
violazione dell’art. 32, c. 2, lett. b), del D.P.R. n. 207/2010;
violazione della lex specialis e dei principi di trasparenza e par condicio competitorum ;
eccesso di potere sotto diversi profili sintomatici: il RUP, nella valutazione della congruità dell’offerta di D S, non si sarebbe avveduto del fatto che le spiegazioni dalla stessa fornite erano inadeguate a dimostrarne l’attendibilità tenuto conto della riduzione delle spese generali e dei costi relativi alle forniture, dell’azzeramento degli oneri aziendali della sicurezza e della mancanza di giustificazioni con riguardo ai lavori in subappalto;

III. illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione: le ricorrenti deducono che dalla illegittimità delle valutazioni della stazione appaltante nell’ambito del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta di D S discenderebbe, per via derivata, l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di quest’ultima.

Con il ricorso è stato inoltre richiesto che, previa dichiarazione dell’inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato tra la Provincia di Perugia e l’aggiudicataria, la commessa sia aggiudicata al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra Costruzioni Imbrogno S.r.l. e Holzbau Sud S.r.l., che si è dichiarato disponibile al subentro.

10. – D S e la Provincia di Perugia si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso.

10.1. – La controinteressata e la stazione appaltante hanno eccepito l’inammissibilità delle censure formulate dalle ricorrenti in quanto rivolte a contestare l’esercizio della discrezionalità tecnica dell’amministrazione al di fuori delle ipotesi di manifesta illogicità, errore o travisamento dei fatti.

La controinteressata ha inoltre dedotto che per la propria offerta non vi sarebbe stato obbligo di verifica di anomalia, in considerazione dell’irrisorietà dello scarto percentuale tra il ribasso offerto da essa D S e il ribasso medio delle offerte formulate in gara.

10.2. – Con riguardo al primo motivo di ricorso, le parti resistenti obiettano che non vi sarebbe stata, da parte di D S, alcuna compressione degli oneri per l’attuazione del Piano per la sicurezza del cantiere (PSC), dal momento che detto piano considera presidi di sicurezza, apprestamenti ed attrezzature – quali box in lamiera, gru a torre, sollevatori, ponteggi, recinzioni in pannelli di lamiera – già di proprietà della stessa controinteressata, con la conseguenza che gli oneri per la sicurezza sarebbero rimasti, seppur valutati a misura, pari all’importo indicato dalla legge di gara in € 90.750,49. Inoltre non vi sarebbe stata alcuna modifica del costo della manodopera, avendo la controinteressata soltanto previsto, in sede di spiegazioni, un costo ulteriore per trasferte per € 54.000,00.

10.3. – Deducono inoltre, con riguardo al secondo motivo di ricorso, che il RUP avrebbe correttamente tenuto conto, nella valutazione delle spiegazioni fornite dall’aggiudicataria, dell’incidenza degli interventi perequativi che avrebbero accompagnato la realizzazione dell’opera al fine di fronteggiare gli eccezionali incrementi del costo dei fattori produttivi quali previsti dall’ordinanza n. 126 del 28.04.2022 emessa dal Commissario straordinario per la ricostruzione nei territori interessati dall’evento sismico del 24 agosto 2016 e comunque che la verifica di anomalia è finalizzata a verificare la congruità, serietà, sostenibilità ed affidabilità dell’offerta nel suo complesso, e non già delle singole voci che la compongono.

11. – Con ordinanza n. 90 del 13 luglio 2022 il Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione cautelare degli atti impugnati.

12. – In vista della discussione del ricorso, le parti hanno scambiato memorie e repliche.

Con riguardo all’incidenza dell’ordinanza commissariale n. 126 del 28.04.2022, recante “ Misure in materia di eccezionale aumento dei costi delle materie prime nella ricostruzione ”, le ricorrenti hanno controdedotto che essa è stata emanata dopo la formulazione delle offerte nella procedura di cui si discute e che, comunque, anche al momento della presentazione delle spiegazioni da parte di D S, la stessa non era ancora efficace, in pendenza del visto di legittimità della Corte dei conti, come riconosciuto dalla stessa controinteressata con le spiegazioni fornite alla stazione appaltante;
inoltre, l’ordinanza dispone l’obbligatorio inserimento nei bandi e negli avvisi pubblici della clausola di revisione dei prezzi e prevede un meccanismo di compensazione che opera in fase di esecuzione dell’appalto e che, pertanto, non potrebbe consentire una giustificazione postuma della offerta;
ad ogni modo, le ricorrenti rilevano che la revisione dei prezzi e la previsione di interventi compensativi non potrebbero valere a giustificare l’inammissibile modifica dell’offerta da parte di D S.

13. – All’udienza pubblica del 4 ottobre 2022, viste le richieste delle parti come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

14. – Non vi è luogo a provvedere sull’istanza istruttoria formulata dalle società ricorrenti, essendo state le note del RUP del 2.05.2022 e del 17.05.2022 depositate in giudizio dalle parti resistenti.

15. – La società controinteressata e la stazione appaltante hanno eccepito l’inammissibilità delle censure formulate dalle ricorrenti in quanto le stesse impingerebbero nell’esercizio della discrezionalità tecnica riservata all’amministrazione in sede di verifica della congruità delle offerte, i cui esiti sarebbero giudizialmente insindacabili se non nei limiti della manifesta illogicità, dell’errore o del travisamento dei fatti.

L’eccezione non merita condivisione, dovendo le doglianze delle società ricorrenti essere esaminate proprio per stabilire se il giudizio di congruità dell’offerta della controinteressata presenta profili di manifesta illogicità o errore o travisamento dei fatti entro i quali il sindacato giurisdizionale è ammissibile.

16. – Non assume rilievo, poi, al fine di paralizzare l’azione delle ricorrenti, la deduzione della controinteressata relativa alla insussistenza di un obbligo, in capo al RUP, di sottoporre a verifica di congruità l’offerta della stessa D S.

Risulta dirimente, al riguardo, il rilievo che l’esperibilità del procedimento di verifica facoltativa dell’anomalia dell’offerta previsto dall’art. 97, c. 6, del d.lgs. n. 50/2016, è subordinata all’espressione di un potere discrezionale della stazione appaltante, la quale può disporla laddove, in base ad elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, secondo una valutazione ampiamente discrezionale che non richiede un’espressa motivazione e che risulta sindacabile soltanto in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità (TAR Toscana, sez. I, 27 gennaio 2022, n. 84).

Al di là del fatto che la decisione di sottoporre l’offerta di D S a verifica di congruità non è stata oggetto di censure, nemmeno in via incidentale, da parte della stessa controinteressata, la stessa non appare affetta da macroscopica irragionevolezza o illogicità ed anzi risulta giustificata dalla stessa stazione appaltante nella memoria di costituzione nell’odierno giudizio con riferimento, anche per la controinteressata, alla questione del significativo aumento dei prezzi dei materiali da costruzione nell’eccezionale congiuntura economica del periodo.

17. – Tanto premesso, passando all’esame del primo motivo di ricorso deve osservarsi quanto segue.

17.1. – Le società ricorrenti deducono che il RUP avrebbe errato nel non avvedersi che, rispetto all’offerta presentata, D S, nel fornire le proprie spiegazioni, in violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e di incomprimibilità dei costi di sicurezza, avrebbe inammissibilmente fatto lievitare la propria offerta economica da € 2.814.773,74 (pari all’importo a base d’asta ribassato del 15,54321%) a € 2.877.645,62, ridotto i costi della sicurezza imposti dalla lex specialis per l’attuazione del PSC (da € 90.750,49 previsti dagli atti di gara a € 27.878,61) e, inoltre, aumentato i costi della manodopera (da € 570.280,94 a € 624.280,94) ed azzerato gli oneri di sicurezza aziendale (indicati nell’offerta in € 20.000,00).

17.2. – I costi della sicurezza relativi all’attuazione del piano di sicurezza e coordinamento (PSC) di cui all’art. 100 del d.lgs. n. 81/2008 vincolano contrattualmente l’impresa, costituendo una “ingerenza” del committente nelle scelte esecutive della stessa, e attengono alle spese connesse al coordinamento delle attività nel cantiere, alla gestione delle interferenze o sovrapposizioni, nonché alle spese per apprestamenti, servizi e procedure necessarie a garantire la sicurezza dello specifico cantiere, secondo le scelte tecnico-discrezionali compiute in fase di progettazione dalla stazione appaltante.

A differenza degli oneri aziendali della sicurezza – che attengono, invece, ai costi aziendali necessari per la risoluzione dei rischi specifici propri dell’appaltatore, relativi sia alle misure per la gestione del rischio dell’impresa, sia alle misure operative per i rischi legati alle lavorazioni nell’esercizio dell’attività svolta da ciascun operatore economico – i suddetti costi della sicurezza sono dunque predeterminati dalla stazione appaltante e in sede di offerta non sono suscettibili di ribasso.

L’art. 23, c. 16, del d.lgs. n. 50/2016, infatti, stabilisce che, nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nello stesso comma e che «[ i ] costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso ».

Il diverso regime dei costi per la sicurezza era stato evidenziato, già sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, dalla giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. plen., 20 marzo 2015, n. 3;
Cons. Stato, sez. V, 10 ottobre 2017, n. 4686) che aveva distinto tra:

- i costi da interferenze, contemplati dall’87E320C4" data-article-version-id="303cb8f5-7409-5ae9-92ef-57c7a47561e9::LRA434E5D922AE87E320C4::1942-04-04" href="/norms/codes/itatextxiy5esgw507cfi/articles/itaarthr7c43uyjwpn51a?version=303cb8f5-7409-5ae9-92ef-57c7a47561e9::LRA434E5D922AE87E320C4::1942-04-04">art. 26, cc. 3, 3- ter e 5, del d.lgs. n. 81/2008 e dagli artt. 86, c. 3- ter , 87, c. 4, e 131 del d.lgs. n. 163/2006, i quali: a) servono a eliminare i rischi da interferenza, intesa come contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell’appaltatore, oppure tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti; b) sono quantificati a monte dalla stazione appaltante nel DUVRI (art. 26 del d.lgs. n. 81/2008) e, per gli appalti di lavori, nel PSC (art. 100 dello stesso decreto); c) non sono soggetti a ribasso, perché ontologicamente diversi dalle prestazioni stricto sensu oggetto di affidamento;

- i “costi interni o aziendali”, di cui all’art. 26, c. 3, quinto periodo, del d.lgs. n. 81/2008 ed agli artt. 86, c. 3- bis , e 87, c. 4, secondo periodo, del d.lgs. n. 163/2006, che sono: a) propri di ciascuna impresa connessi alla realizzazione dello specifico appalto, sostanzialmente contemplati dal documento di valutazione dei rischi; b) soggetti a un duplice obbligo in capo all’amministrazione e all’impresa concorrente, dovendo la prima stimarne l’incidenza, secondo criteri di ragionevolezza e di attendibilità generale, nella determinazione di quantità e valori su cui calcolare l’importo complessivo dell’appalto, e la seconda indicare specificamente detti oneri.

Gli oneri relativi all’attuazione del PSC, dunque, non sono soggetti a ribasso in quanto ontologicamente diversi dalle prestazioni stricto sensu oggetto di affidamento e debbono quindi essere sostenuti dall’impresa senza poter formulare alcuna rimodulazione ( ex multis TAR Lazio, Roma, sez. II, 18 maggio 2017, n. 5899;
TAR Campania, Napoli, sez. V, 3 giugno 2019, n. 2989;
TAR Lombardia, Brescia, 12 giugno 2018, n. 572;
TAR Sicilia, Catania, sez. III, 3 gennaio 2018, n. 262;
v. anche ANAC, del. 4 agosto 2020, n. 710;
Id., del. 8 febbraio 2017, n. 100).

Coerentemente con la non ribassabilità dei costi per la sicurezza di cui si discute, la legge (art. 97, c. 6, d.lgs. n. 50/2016) non ammette, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’art. 100 del d.lgs. n. 81/2008.

17.3. – Conformemente alle succitate disposizioni, l’avviso pubblico di indagine di mercato con cui è stata avviata la gara che forma oggetto del presente giudizio indicava in € 3.423.547,93 l’importo presunto dei lavori a base d’asta, « comprensivo di € 90.750,49 per costi per la sicurezza per l’attuazione del PSC non soggetti a ribasso ».

La lettera d’invito indicava in € 3.423.547,93 oltre IVA l’entità totale, « di cui € 3.332.797,44 per lavori (importo soggetto a ribasso percentuale) » ed « € 90.750,49 previsti per i costi della sicurezza per l’attuazione del P.S.C., non soggetti a ribasso, così come indicato dal Capitolato Speciale d’Appalto ».

Le medesime chiare indicazioni circa la non ribassabilità dei costi della sicurezza per l’attuazione del piano di sicurezza e coordinamento erano poi contenute nell’art. 2 del capitolato speciale d’appalto.

17.4. – Dalla documentazione versata in atti risulta che D S ha presentato alla stazione appaltante un’offerta economica contenente un ribasso del 15,54321%, nella quale sono riportati l’importo a base d’asta su cui applicare la percentuale di ribasso, l’importo della base d’asta non ribassabile pari a € 90.750,49, corrispondente ai costi per l’attuazione del PSC, i costi della manodopera pari a € 570.280,94 e gli oneri aziendali per la sicurezza pari a € 20.000,00.

Alla richiesta di spiegazioni formulata, ai sensi dell’art. 97, c. 6, del d.lgs. n. 50/2016 da parte del RUP, l’odierna controinteressata ha inviato una relazione contenente una tabella di confronto tra “base appalto” e l’offerta, nella quale, per quanto qui di interesse:

- a fronte di un importo lavori di € 2.814.773,74, derivante dall’applicazione del ribasso del 15,54321% sulla base d’asta “ribassabile”, è indicato un importo “offerto” di €. 2.877,645,62;

- a fronte di un importo “non ribassabile” per costi della sicurezza relativi all’attuazione del PSC di € 90.750,49 (in linea con quella previsto dalla legge di gara), è indicato un importo “offerto” di € 27.878,61;

- ai costi della manodopera, indicati in € 570.280,94 come nell’offerta economica, è aggiunta, nella colonna relativa all’offerta, una voce per “costo trasferte” di € 54.000,00;

- sono poi rimodulate alcune voci come le spese generali (portate al 8%) e l’utile (2%);

- è completamente omessa, nel calcolo del “totale offerta”, la voce relativa agli oneri aziendali della sicurezza, che la società, in sede di presentazione dell’offerta economica, aveva indicato nell’importo di € 20.000,00.

17.5. – Le grandezze esposte nelle spiegazioni inviate dalla controinteressata al RUP in sede di verifica di anomalia hanno determinato un’inammissibile modifica dell’offerta presentata ed una compressione, altrettanto inammissibile, dei costi della sicurezza non suscettibili di ribasso in quanto relativi all’attuazione del piano di sicurezza e di coordinamento.

Infatti, la voce “importo lavori” della colonna “offerta” di cui alla tabella contenuta nelle spiegazioni del 16.05.2022, che dovrebbe indicare il prezzo offerto a seguito dell’applicazione della percentuale di ribasso al netto dei costi di sicurezza per l’attuazione del PSC, non ribassabili, riporta la somma di € 2.877.645,62.

Detto importo non corrisponde al prezzo che si ottiene applicando il ribasso offerto (15,54321%) all’importo a base d’asta (€ 3.332.797,44), e dunque a € 2.814.773,73.

La controinteressata, dunque, in sede verifica dell’anomalia dell’offerta, è contravvenuta al principio di immodificabilità dell’offerta.

Detto principio, teso a garantire la par condicio tra i concorrenti e l’affidabilità dell’operatore economico offerente, comporta che, quando l’offerta risulti modificata a seguito delle giustificazioni fornite nel giudizio di anomalia, sia legittima l’esclusione del concorrente, sia per l’inattendibilità dell’offerta originaria che per l’inammissibilità di una nuova valutazione dell’offerta modificata (Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2022, n. 2941).

Risulta, altresì, violato il divieto di ribasso dei costi relativi all’attuazione del piano di sicurezza e coordinamento di cui all’art. 100 del d.lgs. n. 81/2008, sancito dall’art. 23, c. 16, del d.lgs. n. 50/2016 e ribadito dalla legge di gara nei modi sopra indicati. Che la società controinteressata sia o meno proprietaria di alcuni o tutti i presidi di sicurezza, gli apprestamenti e le attrezzature necessarie all’attuazione del PSC è irrilevante, giacché la legge non consente al concorrente, nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, di addurre giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui si discute (art. 97, c. 6, d.lgs. n. 50/2016), con la conseguenza che essi, nella misura predeterminata dalla stazione appaltante, devono ritenersi un dato sottratto a qualsiasi manipolazione o modifica.

Deve pertanto ritenersi inammissibile anche l’utilizzo di ipotetiche “economie” sui costi della sicurezza per modificare le altre voci dell’offerta economica.

Il RUP avrebbe dovuto poi rilevare la modifica, da parte di D S in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, dei costi della manodopera attraverso l’aggiunta di una voce quale il “costo trasferte” per un importo di € 54.000,00.

Gli oneri per trasferte sono espressamente menzionati e conteggiati nelle tabelle ministeriali relative al costo del lavoro di cui all’art. 23, c. 16, del d.lgs. n. 50/2016, per cui non vi è ragione per la quale la società controinteressata non avrebbe potuto tenerne conto nella determinazione del costo della manodopera in sede di formulazione dell’offerta economica.

Secondo pacifica giurisprudenza, la modifica dei costi della manodopera introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia comporta un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell’importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l’incisione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall’art. 95, c. 10, del d.lgs. n. 50/2016 (v., ex plurimis , Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406;
Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6462;
Id., 28 febbraio 2020, n. 1449).

Da ultimo, la mancata indicazione, nelle spiegazioni, degli oneri aziendali per la sicurezza concorre alla modifica sostanziale dell’offerta economica, che indicava per tale voce l’importo di € 20.000,00.

Peraltro, il sostanziale azzeramento degli oneri aziendali della sicurezza, sebbene desumibile dalle spiegazioni fornite dalla controinteressata nell’ambito del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, si pone in contrasto con l’art. 95, c. 10, del d.lgs. n. 50/2016, che dispone che « nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) ».

La dichiarazione con cui l’offerente, pur non omettendo formalmente di indicare tali costi, affermi che gli stessi sono “pari a zero”, si risolve nella sostanza nella negazione dell’obbligo che grava sull’impresa rispetto alla ostensione dei costi in questione e nella elusione delle esigenze di tutela sottese all’articolo 95, c. 10, del codice dei contratti. Infatti, sebbene l’importo dei costi della sicurezza sia irrisorio rispetto all’ammontare complessivo dell’offerta, un’indicazione di quest’ultimi pari a zero si traduce in una formulazione dell’offerta stessa come priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, ossia la concreta indicazione dei costi per la sicurezza, che risulta, quindi, essere stata omessa, legittimandone l’esclusione (TAR Molise, 3 giugno 2019, n. 204;
Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2016, n. 1481;
cfr. anche ANAC, del. 4 agosto 2020, n. 710).

17.6. – Il mancato rilievo, da parte del RUP, delle circostanze sopra evidenziate determina l’illegittimità delle valutazioni espresse dall’organo per manifesto travisamento dei fatti, con conseguente illegittimità del provvedimento di aggiudicazione della commessa a D S.

18. – L’accoglimento del primo risolutivo motivo di ricorso comporta, ai sensi degli artt. 74 e 120, c. 10, cod. proc. amm., l’assorbimento del secondo, con il quale Costruzioni Imbrogno ha censurato, sotto ulteriori profili, la valutazione di attendibilità dell’offerta di D S espressa dal RUP in sede di verifica di anomalia.

19. – In conclusione, il ricorso di Imbrogno Costruzioni e di Holzbau Sud S.r.l. deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati, declaratoria della inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato tra la stazione appaltante e la società aggiudicataria e condanna della Provincia di Perugia a consentire il subentro nell’appalto del raggruppamento ricorrente, salvo l’esercizio delle prerogative di cui all’art. 95, c. 12, d.lgs. n. 50/2016, ove ne ricorrano i presupposti di fatto e di diritto.

20. – Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.