TAR Perugia, sez. I, sentenza 2022-11-21, n. 202200828

Pubblicato il 21/11/2022

N. 00828/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00356/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 356 del 2022, proposto da OS MB S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , e OL UD S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nelle rispettive qualità di mandataria e di mandante della costituenda associazione temporanea di imprese “OS MB S.r.l. – OL UD S.r.l.”, rappresentate e difese dall’avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Provincia di Perugia, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Chiara Valentini, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia di Perugia in Perugia, Piazza Italia n. 11, e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Di EF OS RA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Vosa, Giuliana Vosa e Andrea Vosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

1) della determinazione n.1124 del 20.05.2022, comunicata in pari data, con cui la Provincia di Perugia – Servizio stazione appaltante, prendendo atto dell’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ha aggiudicato definitivamente a Di EF OS RA S.r.l. la gara I.M. n. 528 inerente i lavori di “ Realizzazione di un nuovo edificio sede dell’I.I.S. Polo Tecnico Franchetti-Salviani di Città di Castello (PG) a seguito di delocalizzazione dell’immobile originario ricompreso negli interventi di cui all’ordinanza commissariale n.109 del 21/11/2020 ”, CIG 909943534F, CUP J13H19000130001;

2) della relazione del RUP, successivamente trasmessa in sede ostensiva, inerente la gara di cui sub 1), sulla verifica delle spiegazioni relative all’offerta anomala ex art. 97 del d.lgs. n.50/2016, datata 17.05.2022; nonché della nota del 17.05.2022, di contenuto ignoto e non trasmessa in sede ostensiva, con cui il RUP ha trasmesso alla stazione appaltante l’esito positivo della verifica di anomalia; per quanto di ragione, della nota prot. 12632 del 2.05.2022 del RUP, di contenuto ignoto e non trasmessa in sede ostensiva, recante la richiesta delle spiegazioni ex art. 97 del d.lgs. n. 50/2016;

3) di tutti gli atti, comunicazioni e verbali di gara inerenti la gara di cui sub 1), nessuno escluso, ivi incluso il verbale di gara dei giorni 30 e 31 marzo 2022, successivamente pubblicato, i relativi allegati e la graduatoria di gara;

4) ove occorra, dell’avviso pubblico di indagine di mercato, del disciplinare, della lettera di invito, del capitolato speciale d’appalto e di ogni elaborato a base d’appalto, nessuno escluso, ove interpretati ed applicati in senso diverso rispetto ai motivi di ricorso;

5) di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e conseguenziale che, comunque, possa ledere gli interessi dell’ATI ricorrente, ivi compresi il provvedimento di aggiudicazione efficace a seguito delle verifiche di legge, nonché il contratto d’appalto frattanto intervenuto tra l’appaltante e l’impresa aggiudicataria e l’eventuale consegna del servizio in via d’urgenza;

nonché

per la condanna della resistente, previa declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, ad aggiudicare in via definitiva la gara all’ATI ricorrente, con subentro della stessa nel contratto d’appalto, essendo all’uopo disponibile;

nonché, in via istruttoria ed ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm., per l’emissione dell’ordine di esibire integralmente la documentazione richiesta con istanza ostensiva del 30.05.2022 e, in particolare, la nota del RUP prot. 12632 del 2.05.2022 e la nota del RUP datata 17.05.2022 di trasmissione della relazione di congruità dell’offerta alla stazione appaltante, previo eventuale annullamento della nota di riscontro di accesso agli atti della Provincia di Perugia datata 10.06.2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Perugia e di Di EF OS RA S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2022 il dott. Davide De Grazia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con avviso pubblico di indagine di mercato del 15.02.2022, la Provincia di Perugia avviava procedura negoziata volta ad aggiudicare, secondo il criterio del prezzo più basso, i lavori di “ Realizzazione di un nuovo edificio sede dell’I.I.S. Polo Tecnico Franchetti-Salviani di Città di Castello (PG) a seguito di delocalizzazione dell’immobile originario ricompreso negli interventi di cui all’ordinanza commissariale n.109 del 21/11/2020”.

L’avviso indicava l’importo dei lavori in € 3.423.547,93, « comprensivo di € 90.750,49 per costi per la sicurezza per l’attuazione del PSC non soggetti a ribasso ».

Detto importo era poi confermato nella lettera di invito, che così lo specificava:

- € 3.332.797,44 « per lavori (importo soggetto a ribasso percentuale) »;

- € 90.750,49 « previsti per i costi della sicurezza per l’attuazione del P.S.C., non soggetti a ribasso, così come indicato dal Capitolato Speciale d’Appalto ».

2. – Alla procedura partecipavano CA OS S.r.l., Di EF OS RA S.r.l. (di seguito anche DI EF”) e il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra OS MB S.r.l. e OL UD S.r.l. (di seguito anche solo “OS MB”), odierne ricorrenti.

3. – Nella propria offerta, Di EF dichiarava l’intenzione di subappaltare per intero le lavorazioni per le categorie OS (strutture in legno) ed 11 (impianti tecnologici) per una quota pari al 49% dell’importo d’appalto e offriva un ribasso del 15,54321% sull’importo a base d’asta, indicando come “costi per la manodopera” € 570.280,94, nonché € 20.000,00 quali “oneri aziendali per la sicurezza”.

4. – Classificatasi prima con un ribasso del 26,73100%, CA OS S.r.l. veniva esclusa all’esito della verifica di anomalia dell’offerta.

5. – Con nota del 2.05.2022, dunque, il RUP, ai sensi dell’art. 97, c. 6, del d.lgs. n. 50/2016, sottoponeva a verifica di congruità l’offerta della seconda graduata Di EF.

6. – Di EF riscontrava l’invito del RUP con missiva del 16.05.2022.

7. – Con relazione del 17.05.2022, il RUP reputava le spiegazioni di Di EF « sufficientemente esaustive e dettagliate in termini di costi per la sicurezza e del personale, costi vivi per l’espletamento dei lavori, spese generali, imprevisti, utile di impresa e condizioni favorevoli per svolgere i lavori », dichiarando le stesse « sufficienti a dimostrare nel loro complesso la sostenibilità dell’offerta presentata e, pertanto, la congruità della stessa, non ritenendo quindi necessario acquisire ulteriori chiarimenti o precisazioni per la giustificazione della medesima ».

8. – La stazione appaltante, preso atto della relazione del RUP, con determinazione n. 1124 del 20.05.2022 aggiudicava la gara a Di EF.

9. – Con ricorso notificato il 20.06.2022 e depositato il 21.06.2022, OS MB ha impugnato dinnanzi a questo Tribunale amministrativo regionale gli atti della procedura di gara sopra sommariamente descritta e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, ritenendoli illegittimi per i seguenti motivi:

I. violazione degli artt. 23, c. 16, 83, c. 9, 95, c. 10, 97, cc. 1, 4, 5 e 6, del d.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 100 e del punto 4 dell’all. XV del d.lgs. n. 81/2008; violazione degli artt. 16, c. 1, lett. A.2), e 39, c. 1, del D.P.R. n. 207/2010; violazione dell’avviso pubblico per indagine di mercato, della lettera d’invito e del capitolato speciale d’appalto; violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e del divieto di ribasso, manipolazione e giustificazione dei costi di sicurezza; violazione dei principi di trasparenza e par condicio competitorum ; eccesso di potere sotto diversi profili sintomatici: secondo le ricorrenti, il RUP non avrebbe rilevato che, con le spiegazioni fornite in sede di verifica della congruità dell’offerta, Di EF avrebbe modificato la propria offerta economica, compresso i costi per la sicurezza non assoggettabili a ribasso e non suscettibili di giustificazioni, incrementato i costi della manodopera già indicati nell’offerta ed azzerato gli oneri aziendali per la sicurezza;

II. violazione degli artt. 95, c. 10, 97, cc. 1, 4, 5 e 6, e 105 del d.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 32, c. 2, lett. b), del D.P.R. n. 207/2010; violazione della lex specialis e dei principi di trasparenza e par condicio competitorum ; eccesso di potere sotto diversi profili sintomatici: il RUP, nella valutazione della congruità dell’offerta di Di EF, non si sarebbe avveduto del fatto che le spiegazioni dalla stessa fornite erano inadeguate a dimostrarne l’attendibilità tenuto conto della riduzione delle spese generali e dei costi relativi alle forniture, dell’azzeramento degli oneri aziendali della sicurezza e della mancanza di giustificazioni con riguardo ai lavori in subappalto;

III. illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione: le ricorrenti deducono che dalla