N. 03916/2015 REG.PROV.COLL.

N. 03547/2014 REG.RIC.

N. 03898/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3547 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Telecom Spa, rappresentata e difesa dagli avv. A C, M S, F C, F L, Marco D'Ostuni, con domicilio eletto presso Studio Legale Luca - Lattanzi Cardarelli in Roma, Via G.P. Da Palestrina, 47;

contro

Autorita' Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Gen.le Dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc Wind Telecomunicazioni Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Gian Michele Roberti, Isabella Perego, Marco Serpone, con domicilio eletto presso Gian Michele Roberti in Roma, Foro Traiano 1/A;
Soc Tiscali Italia Spa, Soc Bt Italia Spa;
Soc Vodafone Omnitel Bv, rappresentate e difese dagli avv. Fabio Cintioli, Giuseppe Lo Pinto, Dario Ruggiero, con domicilio eletto presso Studio Legale Cintioli - Lo Pinto in Roma, Via Vittoria Colonna, 32;
Soc Fastweb Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Guarino, Elenia Cerchi, con domicilio eletto presso Studio Legale Guarino in Roma, piazza Borghese N.3;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Aiip - Associazione Italiana Internet Provider -, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Valli, Marco Costantino Macchia, Giulia Toraldo Serra, con domicilio eletto presso Valli Studio Legale Valli E Ass. in Roma, Via del Governo Vecchio, 20;

sul ricorso numero di registro generale 3898 del 2014, proposto da:
Soc Fastweb Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Guarino, Elenia Cerchi, con domicilio eletto presso Studio Legale Guarino in Roma, piazza Borghese N.3;

contro

Autorita' Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Gen.Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc Telecom Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Marco D'Ostuni, A C, M S, F C, F C, F L, con domicilio eletto presso Studio Legale Lca - Lattanzi Cardarelli in Roma, Via G.P. Da Palestrina, 47;
Soc Wind Telecomunicazioni Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Isabella Perego, Gian Michele Roberti, Marco Serpone, con domicilio eletto presso Gian Michele Roberti in Roma, Foro Traiano 1/A;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Soc. Vodafone Omnitel B.V., rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Cintioli, Giuseppe Lo Pinto, Dario Ruggiero, con domicilio eletto presso Studio Legale Cintioli - Lo Pinto in Roma, Via Vittoria Colonna, 32;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 3547 del 2014:

- della Delibera n. 747/13/CONS, recante approvazione delle condizioni economiche e tecniche della OIR di Telecom per l'anno 2013 relativa ai servizi di accesso disaggregato all'ingrosso alle reti e sottoreti metalliche e ai servizi di collocazione, in particolare nella parte in cui:

(i) all'art. 2, co. 1 e 4 obbliga la ricorrente a riformulare le condizioni tecniche ed economiche del'offerta di riferimento per il 2013, imponendo riduzioni dei prezzi dei servizi di accesso disaggregato ULL e SLU;

(ii) all'art. 2, co. 14, impone a Telecom di integrare l'OR dei servizi SLU come indicato ai punti D.154-155 delle premesse;

(iii) agli artt. 3 e 4 modifica la Delibera n. 476/12/CONS (che ha autorizzato Telecom ad applicare in via transitoria, "fino alla conclusione dell'analisi di mercato, le precedenti condizioni economiche delle OR 2012, prevedendo invece che dall'1.1.2013 si applichino le nuove condizioni economiche approvate con le OR 2013;

nonchè di tutti gli atti connessi, correlati, presupposti o successivi, ivi inclusa la Comunicazione della decisione finale e giustificazione motivata del 10.1.2014 ex artt. 12 bis d.lgs. n. 259/2003 e 7 bis, direttiva 2002/21/CE.

- Quanto al ricorso n. 3898 del 2014:

della delibera della'gcom n. 747/13/cons, recante modifiche alla delibera n. 476/12/cons e approvazione delle condizioni economiche e tecniche dell'offerta di riferimento di Telcom Italia per l'anno 2013 relativa ai servizi di accesso disaggregato all'ingrosso alle reti e sottoreti metalliche e ai servizi di co-locazione (mercato 4).

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni e di Soc Wind Telecomunicazioni Spa e di Soc Vodafone Omnitel Bv e di Soc Fastweb Spa e di Soc Telecom Italia Spa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale Soc. Telecom Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. A C, F C, M S, F L, Marco D'Ostuni, con domicilio eletto presso Studio Legale Lattanzi - Cardarelli in Roma, Via G. Pierluigi Da Palestrina, 47;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2014 il dott. Raffaello Sestini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Telecom Italia Spa e Fastweb spa con i due gravami in epigrafe, che fanno parte di un più vasto contenzioso contestualmente deciso dal Tribunale, ricorrono contro l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni impugnando, per motivi simmetricamente uguali e contrapposti, la delibera n. 747/13/CONS con cui l'Autorità ha approvato le condizioni economiche e tecniche dell'offerta di riferimento per l'anno 2013 relativa ai servizi di accesso disaggregato all'ingrosso. Telecom inoltre con motivi aggiunti impugna la delibera n. 155/14/CONS relativa alle condizioni attuative degli obblighi di co-locazione e accesso ai cabinet previsti dalla prima delibera.

La controversia riguarda dunque la quantificazione del costo dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa di Telecom, per i quali l’art. 50 del Codice delle comunicazioni elettroniche consente all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni di imporre tariffe orientate al costo, in base a un’analisi di mercato, e che consentono agli altri operatori (OLO) di offrire al pubblico servizi di telefonia vocale e trasmissione dati, e che includono l’“unbundling del local loop - ULL” (accesso disaggregato all’ultimo miglio della rete, ove Telecom connette le centrali telefoniche agli utenti finali), oltreché il “wholesale line rental - WLR (noleggio all’ingrosso di un’intera linea per uso fonia), il “wholesale bitstream access - WBA (fornitura al’ingrosso di capacità di trasmissione dati a banda larga tra la postazione dell’utente e la rete dell’OLO, per le aree o linee non servite da ULL), il “subloop unbundling - SLU (che consente agli OLO di connettere la rete in fibra ottica all’armadio di distribuzione di Telecom per offrire servizi di trasmissione dati a elevata velocità;

Il Collegio ha pertanto deciso che i due ricorsi in epigrafe vadano riuniti per evidenti ragioni di connessione oggettiva, ed ha ritenuto di sottoporre le questioni dedotte ad un accurato ed analitico esame, proseguito in più camere di consiglio, anche in relazione alla rilevanza economica ed alla complessità tecnica della materia. Appare quindi opportuno muovere da un raffronto fra le censure speculari dei due ricorrenti e le argomentazioni difensive dell’Autorità, considerando peraltro che nei due ricorsi sono altresì intervenuti, oltre che specularmente il ricorrente dell’altro ricorso -evidentemente ad opponendum- anche numerosi altri soggetti: Soc Wind Telecomunicazioni Spa, Soc Tiscali Italia Spa, Soc Bt Italia Spa;
Soc Vodafone Omnitel Bv, Soc Fastweb Spa, Aiip - Associazione Italiana Internet Provider .

1 - Telecom impugna in primo luogo il mancato aggiornamento in aumento del valore del WACC, cioè della media ponderata tra il costo del capitale proprio dell'operatore e quello preso a prestito dal mercato o dalle banche (cd. costo del debito), rilevante ai fini della remunerazione del capitale investito, che nella delibera impugnata è pari a quello fissato nel 2010.

1.1 - Secondo Telecom il predetto valore sarebbe pertanto non più attuale e sottostimato, ignorando gli effetti della crisi finanziaria in corso degli ultimi anni, cosa che non sarebbe accaduta qualora l’Autorità avesse utilizzato per il calcolo del WACC i dati sui rendimenti medi dei BTP decennali su base annuale riferiti ai soli anni della crisi (2011 e 2012) conseguendone un tasso RFR (Risk Free Rate) pari al 5,5%, più elevato di quello utilizzato nella delibera impugnata (4,72%), e quindi anche un valore più elevato del WACC. In ogni caso, confermando anche per il 2013 il valore del

WACC

2010, l'Autorità non avrebbe tenuto conto degli effetti della crisi dei mercati, conseguendone un risultato irragionevole.

1.2 - l'Autorità afferma, viceversa, di aver tenuto conto degli effetti della crisi, come dimostrerebbe il fatto che nella sue valutazioni ha incluso anche il 2012. Infatti, il valore del WACC è influenzato dal valore dell'RFR e dell'ERP (Equity Risk Premium) e, quanto al calcolo del primo parametro, l'RFR, la Commissione europea ha richiesto all'Autorità di individuare un arco temporale di riferimento "sufficientemente lungo" tale da consentire di neutralizzare le instabilità del mercato, inducendo l’Autorità ad utilizzare la media del rendimento BTP (buoni del tesoro) degli ultimi 5 anni (da gennaio 2009 a novembre 2013).Quanto, poi, alla definizione del valore dell'ERP, avendo la Commissione raccomodato l'utilizzo di un parametro di riferimento internazionale;
l'Autorità ha deciso di avvalersi di analisi basate su medie storiche dei rendimenti azionari a lungo termine.

2 - Secondo Telecom, inoltre, la delibera impugnata sarebbe illegittima in quanto l'Autorità avrebbe più volte modificato il valore del WA CC, in modo contraddittorio, senza recepire i rilievi della Commissione europea e modificando arbitrariamente i valori inizialmente indicati.

2.1 - In particolare, l'Autorità avrebbe disatteso la Raccomandazione della Commissione Europea di rivalutare il WACC alla luce del mutato contesto economico degli ultimi due anni rispetto ai valori stabiliti nel 2010.

2.2 - La resistente Autorità contesta le accuse di irragionevolezza e contraddittorietà della procedura seguita, contro deducendo di aver proposto, nella iniziale delibera di consultazione n. 221/13/CONS, un valore del WACC compreso fra 9,36% e 9,83%, entro il cui range sarebbe stato poi compreso il valore di 9,36% infine adottato a seguito di una nuova valutazione dei parametri che compongono il WACC (ERP e RFR), effettuata dall'Autorità proprio sulla base della lettera di dubbi della Commissione e della successiva raccomandazione, pervenendo

così a un valore leggermente inferiore (9.33% anziché 9.36%) e quindi confermando l'originario valore di 9,36% attesa la trascurabile differenza.

Viceversa, prosegue l’Autorità, nella delibera n. 238/13/CONS, che sottoponeva a consultazione pubblica nazionale le risultanze dell'analisi di mercato, veniva proposto un WACC più elevato (10,40%) e quindi diverso, solo in quanto veniva introdotta una diversa metodologia di calcolo per determinare il valore del parametro ERP, basata non più sulle serie storiche, aggiornate al 2012, dei rendimenti delle azioni (con un conseguente risultato pari a 3,2% e quindi con un