Pubblicato il 14/03/2019

N. 03390/2019 REG.PROV.COLL.

N. 11309/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11309 del 2012, proposto da
Autostrade per l'Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E S e D V, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Sardegna, 14;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Pavimental S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Grieco, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Piemonte, 39;

per l'annullamento

- della nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Dipartimento per le Infrastrutture, gli Affari Generali ed il Personale - Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali prot. SVCA-MIT-0000673-P del 29 ottobre 2012 con la quale sono stati rideterminati i ribassi d'asta relativi agli affidamenti infragruppo per i seguenti interventi: 1) tratto Fiano — G.R.A., subtratta Stazione Roma Nord- Svincolo di Settebagni 6,418%;
2) Ampliamento alla 3° corsia del tratto interconnessione di Lainate Como (Grandate) dalla progr. Km. 10+550 al Km 33+780 19,216%;
3) A 14 Autostrada Bologna — Bari - Taranto Ampliamento alla terza corsia tra Rimini Nord e Pedaso — Subtratta Rimini nord - Cattolica - Lotto lA (galleria Scacciano) 17,961%;
4) A14 Autostrada Bologna — Bari – Taranto Ampliamento alla terza corsia tra Rimini Nord e Pedaso Subtratta Rimini nord - Cattolica - Lotto 1B 20,670%;
5) A 14 Autostrada Bologna — Bari -Taranto Ampliamento alla terza corsia tra Rimini nord e Pedaso — Tratto Fano- Senigallia - Lotto 3 20,174%;

- per quanto di ragione ed ove occorrer possa, della nota ANAS del 26 giugno 2012 prot. CDG -0090920-P;

- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati anche non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Pavimental S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2019 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso introduttivo, la società Autostrade per l’Italia, (in avanti, “ASPI” o “la concessionaria”), premesso di essere concessionaria di una vasta rete autostradale in virtù del rapporto concessorio regolato attraverso la c.d. "Convenzione Unica", sottoscritta in data 12 ottobre 2007 ed approvata per legge ex art. 8 duodecies, comma 2, 1. 6 giugno 2008, n. 101, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (in seguito, anche “il MIT” o “il Concedente”) del 29 ottobre 2012, con cui è stata determinata la percentuale di ribasso definitivo per taluni lavori ricadenti nell’oggetto della concessione, affidati alla società controllata Pavimental.

Impugna, altresì, la nota Anas del 26 giugno 2012, nella parte in cui afferma che “ il principio del silenzio assenso previsto ex Legge n° 241/1990 e s.m. i., per la preventiva autorizzazione dei ribassi applicabili, potrà decorrere dal momento dell'effettiva ricezione, da parte dello scrivente Ispettorato, delle specifiche comunicazioni ”.

Con il primo motivo di impugnazione, parte ricorrente sostiene che il silenzio dell'amministrazione protrattosi per oltre trenta giorni sulla richiesta di ASPI di applicare i ribassi nella misura proposta equivarrebbe, ai sensi dell'art. 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e in applicazione del principio del “silenzio-assenso”, all'accoglimento della istanza. Sul punto, formula specifiche censure avverso la nota dell’Anas del 26 giugno 2012, nella parte in cui l’applicazione dell’istituto del silenzio-assenso, previsto direttamente dalla legge, verrebbe illegittimamente limitato alle sole fattispecie successive all’emanazione della circolare.

Al secondo mezzo, ASPI lamenta il difetto di motivazione della determinazione di modifica del ribasso operata dal concedente, che non permetterebbe di ricostruire l'iter logico giuridico a sostegno della decisione impugnata. Deduce, inoltre, l’insussistenza delle condizioni previste dalla legge per considerare la nota MIT del 29 ottobre 2012 un atto di annullamento in autotutela dell’approvazione tacitamente assentita.

Nel terzo motivo, riprendendo la censura di motivazione carente già esternata nel precedente mezzo di gravame, ASPI lamenta la mancata indicazione dei contratti asseritamente ritenuti similari e l’omessa esternazione delle ragioni che permettono di ricondurre detti contratti nell'ambito dei parametri, geografici e temporali, stabiliti dalla Convenzione Unica. Si duole, inoltre, che il concedente non abbia esplicitato i motivi per i quali la determinazione del ribasso effettuata dalla ricorrente non poteva considerarsi conforme al dettato convenzionale.

Nel gravame è, inoltre, formulata una richiesta di verificazione o CTU per accertare l’infondatezza delle risultanza del provvedimento impugnato, nonché di acquisizione della documentazione relativa alla istruttoria svolta dal concedente.

Il Ministero intimato si è costituito, depositando una memoria difensiva e chiedendo la reiezione del ricorso.

Si è costituita in giudizio anche l’intimata Pavimental, che, nel condividere le censure formulate dalla parte ricorrente, ha insistito nell’accoglimento del ricorso.

A seguito dell’udienza del 24 aprile 2018, è stata richiesta l’acquisizione di quanto utilizzato dall’amministrazione in via istruttoria, ivi compresi i “contratti similari” richiamati nella nota impugnata, per determinare il ribasso oggetto di controversia.

In vista della successiva udienza fissata per la trattazione della causa e in adempimento alla richiesta di questo Tribunale, il Ministero ha depositato documentazione.

Alla udienza del 27 febbraio 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La controversia ha ad oggetto la determinazione della percentuale di ribasso relativa a taluni lavori, specificati in epigrafe, per l’esecuzione dei quali ASPI, esercitando la prerogativa consentita alla concessionaria autostradale dall'art. 253, comma 25, del d.Lgs. 163/2006, ha fatto ricorso all’affidamento diretto alla società infragruppo Pavimental.

Ai sensi dell’art. 34.2 della Convenzione Unica che disciplina il rapporto concessorio tra ASPI e il MIT, “ qualora il Concessionario intenda far realizzare i lavori oggetto della concessione, inclusi quelli di manutenzione, a società collegate, il prezzo degli appalti conferiti alle stesse società è determinato utilizzando i valori risultanti dal più recente prezziario ANAS, con applicazione della media dei ribassi per lavori similari affidati previo esperimento di procedure di gara pubblica, negli ultimi sei mesi dal Concessionario e dal Concedente ”.

La corretta determinazione del valore dei ribassi è fondamentale ai fini della determinazione del cd. “fattore K” della formula che regolamenta l’adeguamento annuale delle tariffe autostradali. Tale fattore esprime la variazione percentuale annua della tariffa che incide sulla remunerazione degli investimenti realizzati l’anno precedente quello di applicazione;
ne consegue che, minore è il ribasso dei lavori, maggiore è la remunerazione del relativo costo e, quindi, l’entità del fattore K (e del relativo adeguamento tariffario). Ciò comporta che il concedente, nell’esercizio dei suoi poteri di vigilanza e controllo sulla corretta esecuzione del rapporto di concessione, deve potere verificare la corretta determinazione della percentuale di ribasso calcolata dal concessionario, al fine di evitare che il gestore superi la percentuale massima di affidamento infragruppo consentita dalla legge (con evidente nocumento della libera concorrenza del relativo mercato) e che ottenga impropriamente, a causa della determinazione di una percentuale di ribasso dei lavori particolarmente bassa e non rispondente alla effettiva situazione del mercato, un indebito vantaggio in fase di determinazione dell’aggiornamento tariffario.

Tanto premesso in ordine ai poteri spettanti al MIT sulla determinazione dei ribassi, occorre precisare che, nel comunicare al concedente la volontà di affidare i lavori alla controllata Pavimental, ASPI aveva manifestato l’intenzione di applicare un ribasso provvisorio del 15%. Successivamente, con nota pervenuta al concedente il 26 settembre 2012, determinava le percentuali definitive di ribasso, premettendo di non disporre “ dei risultati di gara per lavori similari aggiudicati dal Concedente nel semestre di riferimento ” e di avere conseguentemente calcolato le percentuali sulla base dei ribassi ottenuti nell’affidamento dei lotti della A14.

Parte ricorrente deduce, in primo luogo, l’intervenuta tacita autorizzazione da parte del concedente all'applicazione delle percentuali di ribasso indicate da ASPI nella sua nota del 26 settembre 2012.

L’assunto non può essere condiviso, in quanto l’istituto del silenzio-assenso presuppone il calcolo diretto del ribasso definitivo ad opera del concessionario al momento dell’affidamento dei lavori, mentre, nella presente fattispecie, la ricorrente ha applicato un ribasso provvisorio intermedio, rispetto al quale sussisteva l’obbligo del concedente di esercitare il proprio potere di verifica in modo da sostituire ai valori provvisori quelli definitivi. Né può rilevare, ai fini della formazione del silenzio-assenso, il contenuto della nota di ASPI del 26 settembre 2012, nella quale il calcolo dei ribassi definitivi era effettuato secondo modalità non rispettose degli obblighi nascenti dalla Convenzione. Giova rammentare, in proposito, che per la formazione dei provvedimenti amministrativi per silenzio-assenso, oltre al decorso del tempo dalla presentazione dell'istanza senza una risposta dell'amministrazione, è necessario anche che la richiesta sia assistita da tutte le condizioni e i presupposti richiesti dalla legge, e il silenzio-assenso non si può formare nel caso in cui l'interessato abbia indicato una situazione difforme da quella reale. Nel caso in esame, la proposta del concessionario si basava su un presupposto di fatto inesistente, vale a dire l’assenza di contratti similari stipulati dal concedente nei sei mesi precedenti agli affidamenti dei lavori. A fronte di tale errata ricostruzione dei presupposti per il calcolo dei ribassi, la proposta presentata da ASPI non poteva considerarsi tacitamente assentita.

Le ulteriori censure formulate nel gravame al secondo e terzo motivo di impugnazione riguardano l’assenza di una adeguata motivazione a supporto della nota con cui il ribasso è stato rideterminato, in quanto non sarebbe possibile ricostruire l’iter logico percorso dalla concedente per calcolare la percentuale dei ribassi.

La censura non può trovare accoglimento, atteso che nella nota impugnata del MIT, preso atto del mancato rispetto di quanto previsto al punto 34.2 della Convenzione Unica, ha provveduto a determinare i ribassi secondo modalità coerenti con la previsione convenzionale.

All’esito dell’istruttoria disposta, è emerso infatti che i ribassi sono stati determinati tenendo conto di contratti, stipulati nei sei mesi precedenti, considerati similari in ragione della categoria prevalente dei lavori e della provenienza geografica (cfr. le schede allegate alla documentazione versata in giudizio dal MIT il 31 luglio 2018).

L’iter seguito ai fini della determinazione del calcolo, come chiarito nella memoria difensiva dal Ministero, è coerente con quanto previsto dalla circolare Anas dell’11 maggio 2012, che individua tre criteri di cui tenere conto ai fini della individuazione dei contratti sulla base dei quali il ribasso va calcolato: la similarità oggettiva (contratti aventi la stessa categoria prevalente e classifica dei lavori da realizzare), temporale (relativi ad aggiudicazioni avvenute nei sei mesi precedenti) e geografica (affidati nella medesima regione dei lavori da affidare, ovvero, se non disponibili, in regioni limitrofe oppure, ove assenti, in altre regioni italiane). La circolare dettaglia, altresì, come procedere nella ipotesi in cui non sia possibile individuare, applicando tali criteri, almeno due contratti sulla base dei quali calcolare il ribasso.

Occorre, in primo luogo, precisare che nella determinazione del ribasso il concedente non ha richiamato tale circolare bensì la previsione convenzionale che impone di ricercare contratti similari stipulati nei sei mesi precedenti, ed ha ritenuto la prescrizione non rispettata nelle stime dalla concessionaria. Il dato fattuale che, nell’istruttoria, il concedente abbia sostanzialmente seguito i medesimi criteri previsti nella circolare non inficia la correttezza del calcolo operato. La finalità della circolare è quella di autovincolare il concedente al rispetto di parametri univoci per il calcolo dei ribassi, nel rispetto e coerentemente con quanto già previsto nelle convezioni stipulate. La circostanza che, ratione temporis , la circolare non potesse trovare diretta applicazione, non incide sulla correttezza obiettiva dell’utilizzazione dei surriferiti criteri di similarità oggettiva, geografica temporale, trattandosi di parametri del tutto coerenti con le disposizioni convenzionali e che consentono al concedente di determinare in maniera razionale, nell’esercizio dei poteri di vigilanza sul rapporto concessionario, i ribassi applicabili agli affidamenti infragruppo. I criteri in questione, pertanto, non si pongono in contrasto con la disciplina della convenzione e rappresentano una logica esplicazione di fattori in grado di definire, con sufficiente grado di approssimazione, la “similarità” dei contratti da utilizzare come riferimento.

L’iter seguito ai fini della determinazione del calcolo, quindi, può essere puntualmente ricostruito, donde l’infondatezza della doglianza di cui al secondo motivo relativa al difetto di motivazione.

Infine, quanto alle doglianze di cui all’ultimo motivo, il Collegio osserva che il Concedente non era tenuto a considerare meccanismi di calcolo alternativi, quali quelli proposti dal concessionario, che si ponevano in contrasto con quanto previsto dalla Convenzione.

Dunque, alla luce di quanto complessivamente suesposto, il calcolo dei ribassi operato dal MIT deve ritenersi immune dai vizi prospettati nel ricorso, che va conseguentemente respinto.

Le spese del giudizio, attesa la novità delle questioni prospettate, possono compensarsi tra le parti.