N. 00980/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01303/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1303 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cooperativa Senza Frontiere S.C.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti L G, P A, con domicilio eletto presso L G in Torino, via Vela, 29;

contro

A.S.L. To1 Azienda Sanitaria Locale Torino 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti P S, Cinzia Picco, con domicilio eletto presso l’avv.to P S in Torino, via S. Francesco D'Assisi, 14;

nei confronti di

Cooperativa Sanabil S.C.S.;
Cooperativa Liberi Tutti Scs, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.ti Alessandra Carozzo, con domicilio eletto presso l’avv.to Alessandra Carozzo in Torino, corso Vinzaglio, 2;

per l'annullamento

della deliberazione del Commissario dell'ASL TO1 n. 713/B04/2011 del 21.10.2011, con la quale è stato disposto l'annullamento in autotutela delle deliberazioni n. 141/B04/09 del 31.12.2009, n. 563/B04/2010 del 7.6.2010, e n. 1067/B04/2010 del 25.11.2010, con le quali venivano affidati alla Cooperativa Senza Frontiere i servizi di mediazione culturale presso i Ser.T., i Centri ISI e i Servizi del Dipartimento Materno -Infantile e presso la S.S.D. Epidemiologia ed Educazione Sanitaria;

della nota del Direttore dell'ASL TO1 prot. n. 109698/B.04 del 4.11.2011, con la quale è stata comunicata alla Cooperativa l'adozione della deliberazione del 21.10.2011 del Commissario dell'ASL TO1;

nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresi gli artt. 22 e 48 del Capitolato speciale d'appalto, della nota del Direttore dell'ASL TO1 prot. n. 0072357/B.04 del 18.7.2011 di comunicazione di avvio del procedimento;

nonchè dei motivi aggiunti depositati in data 31.3.2012

per l'annullamento

- della deliberazione del Commissario dell'ASL TO1 n. 177/B04/2012 del 9.3.2012;

- della lettera di invito dell'ASL TO1 del 9.3.2012, prot. n. 24985/2B.04 e relativi allegati;

della nota del Commissario dell'ASL TO1 del 7.3.2012, prot. n. 23849/A.01, con cui l'amministrazione confermava quanto deliberato con il provvedimento n. 713/B04/2011 del 21.10.2011;

nonchè dei motivi aggiunti depositati in data 18.5.2012

per l'annullamento

- della deliberazione del Commissario dell'ASL TO1 n. 258/BO4/2012 del 30.3.2012 e relativi allegati;

- della deliberazione del Commissario dell'ASL TO1 n. 280/BO4/2012 del 02.4.2012 e relativi allegati;

- della deliberazione del Commissario dell'ASL TO1 n. 282/BO4/2012 del 04.4.2012 e relativi allegati;

- della deliberazione del Commissario dell'ASL TO1 n. 309/E11/2012 del 18.4.2012 e relativi allegati;

nonchè per la dichiarazione

di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati dall'ASL TO1 con altri operatori economici, afferenti ai servizi la cui aggiudicazione a favore della Cooperativa Senza Frontiere è stata oggetto di annullamento in autotutela;

nonchè per quanto occorra per l'accertamento

della contrarietà a diritto delle risoluzioni dei contratti disposti con la deliberazione n. 713/B04/2011 del 21.10.2011 e con la deliberazione n. 309/E11/2012 del 18.4.2012 anche alla luce dei motivi addotti con tale ultima deliberazione;

per la condanna al risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.S.L. To1 Azienda Sanitaria Locale Torino 1 e di Cooperativa Liberi Tutti Scs;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2012 la dott.ssa P M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 496/2012 di questo TAR è stata parzialmente definita la presente vertenza. La sentenza parziale ha annullato il provvedimento di autotutela emesso dall’amministrazione resistente e di cui alla deliberazione 713/B04/2011 del 21.10.2011, nella parte in cui ha a sua volta annullato tre deliberazioni di aggiudicazione a favore della ricorrente del 2009-2010. Resta in questa sede da definire l’impugnativa, proposta con ricorso per motivi aggiunti, con la quale la ricorrente ha censurato, in via derivata, gli atti con i quali sono state indette nuove gare per la riaggiudicazione di quei medesimi servizi dai quali la ricorrente è stata estromessa in conseguenza degli annullati provvedimenti di autotutela,.

Nelle more, con ordinanza n. 2325/2012 della sezione III del Consiglio di Stato, l’esecutività della sentenza parziale è stata sospesa, con motivazione per altro riferita esclusivamente agli affidamenti dell’anno 2010.

All’udienza del 12.7.2012 la causa è stata discussa e definitivamente decisa nel merito.

DIRITTO

La presente sentenza definitiva ha ad oggetto i due ricorsi per motivi aggiunti, posto che il ricorso introduttivo è già stato definito con sentenza parziale di questo TAR. In relazione all’originario ricorso introduttivo pende il relativo giudizio di merito di secondo grado.

Con la sentenza parziale questo Tribunale ha disposto l’annullamento della revoca dell’aggiudicazione di tre diversi servizi in contestazione (presso i Ser.T, il centro ISI e il Dipartimento Materno Infantile) disposta dalla ASL resistente in danno della cooperativa ricorrente.

Ritiene il collegio di avere integralmente consumato il potere decisorio, nell’ambito dell’unitario giudizio di primo grado, in relazione alla questione della legittimità o meno delle contestate revoche. Pertanto la loro ritenuta illegittimità, con conseguente annullamento dei provvedimenti di revoca, risulta processualmente insuscettibile di rivalutazione in questa sede, contrariamente a quanto auspicato nelle difese di parte resistente.

Conseguentemente si prende atto dell’ ulteriore travolgimento in via derivata dei successivi provvedimenti, impugnati per motivi aggiunti, con i quali l’amministrazione ha indetto nuove gare per i medesimi servizi. Né rileva, contrariamente a quanto eccepito dalla controinteressata sopravvenuta (in quanto nuova affidataria dei servizi già resi dalla ricorrente), regolarmente costituitasi in giudizio, la circostanza che la Cooperativa Senza Frontiere S.C.S. abbia presentato domanda di partecipazione alle nuove gare con o senza riserva di contestazione delle pregresse revoche, ovvero che sia stata nuovamente esclusa anche da queste ultime. E’ infatti ovvio che la revoca dell’aggiudicazione, con conseguente travolgimento del rapporto contrattuale a valle durante il suo regolare corso, ed antecedentemente alla sua naturale scadenza, ove annullata, fisiologicamente diviene ex se giuridicamente incompatibile con atti di indizione di nuove gare per il medesimo servizio e il medesimo periodo, servizio e periodo nei quali avrebbe per contro ancora dovuto operare il concorrente che ha subito la revoca ritenuta illegittima.

Il fatto in sé dell’indizione di una nuova gara per servizi che avrebbero in tesi dovuto essere portati a termine dalla ricorrente è dunque lesiva delle prerogative di quest’ultima e legittima da parte sua la contestazione derivata dei nuovi bandi.

Devono quindi essere annullati per illegittimità derivata gli atti impugnati con i primi motivi aggiunti di ricorso, con i quali sono state indette le nuove gare per i nuovi affidamenti, ed in particolare la deliberazione n. 177/B04/2012 del 9.3.2012 nonché la nota del 7.3.2012 di mera conferma di tutti i già annullati provvedimenti di revoca delle pregresse aggiudicazioni (anni 2009 e 2010).

Con secondo ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha impugnato le deliberazioni del Commissario in data 2.4.2012 e 4.4.2012 con le quali rispettivamente i servizi ISI e Dipartimento Materno infantile da una parte, nonché il servizio presso i Ser.T. dall’altra, sono stati in definitiva ed allo stato affidati alla controinteressata, cooperativa Liberi Tutti s.c.s..

Parte ricorrente ha altresì in principalità chiesto di essere reintegrata in forma specifica e quindi riammessa ad eseguire gli affidamenti revocati sino alla loro naturale scadenza.

Quanto ai nuovi affidamenti e ai contratti a valle risulta in atti che la controinteressata sopravvenuta ha già provveduto ad assumere i servizi, poiché la ricorrente è stata definitivamente estromessa dai medesimi a decorrere dall’1.4.2012 (successivamente alla pronuncia della sospensiva della sentenza parziale di primo grado da parte del Consiglio di Stato);
risulta altresì che la nuova affidataria ha provveduto a prendere in carico i dipendenti della ricorrente addetti ai servizi, secondo le procedure dettate dalla normativa giuslavoristica e dalla contrattazione collettiva. Risulta infine che l’amministrazione resistente, dopo aver comunicato alla ricorrente la cessazione del servizio e la conseguente risoluzione per intervenuta revoca dell’affidamento, ha altresì disposto, con successivo e separato provvedimento del 18.4.2012, comunicato alla ricorrente con raccomandata, ed anch’esso impugnato con la seconda serie di motivi aggiunti, la reiterata risoluzione di due dei contestati rapporti contrattuali (servizi ISI e Dipartimento Materno infantile) per inadempimenti a prescrizioni di capitolato.

Si evince dai documenti in atti che tale risoluzione è appunto e unicamente fondata su presunti inadempimenti contrattuali;
trattasi quindi di controversia afferente la fase esecutiva del rapporto contrattuale devoluta alla cognizione del giudice ordinario, sicchè non sussiste giurisdizione di questo TAR. La domanda sul punto deve dunque essere dichiarata inammissibile, sussistendo la giurisdizione del GO e fermo il termine di legge per la ricorrente per eventualmente riassumere il giudizio nella competente sede.

La circostanza dell’intervenuta risoluzione rileva tuttavia in punto di fatto ai fini della determinazione del danno risarcibile e delle conseguenze del disposto annullamento in relazione alla efficacia/inefficacia dei contratti stipulati con la Coopertiva Liberi Tutti.

La ricorrente ha infatti chiesto in principalità di ottenere il ripristino del rapporto contrattuale. Non si verte nel caso di specie in nessuna delle fattispecie di “gravi violazioni” disciplinate dall’art. 121 del c.p.a.;
trova dunque applicazione l’art. 122 del c.p.a. che modula la declaratoria di inefficacia del contratto conseguente a vizi della procedure di evidenza pubblica a monte in relazione a plurimi fattori, quali lo stato di esecuzione del contratto, l’effettiva possibilità per il ricorrente di subentrare nel medesimo, gli interessi di tutte le parti, ivi compresi eventuali nuovi affidatari. Per quanto concerne i due rapporti contrattuali anche risolti per inadempimento il ripristino del rapporto è allo stato impossibile, anche tenendo conto dell’annullamento della revoca. La ritenuta illegittimità della revoca dell’aggiudicazione infatti non travolge l’autonomo atto di risoluzione contrattale e, solo ove quest’ultima fosse a sua volta ritenuta illegittima, si configurerebbe a carico della ricorrente un diverso danno da illegittima risoluzione contrattuale, estraneo alla cognizione di questo TAR. L’unico lasso di tempo per il quale, alla luce dei disposti annullamenti, l’estromissione della ricorrente dal servizio risulta allo stato risarcibile è il periodo che è intercorso tra l’1.4.2012 (prima effettiva estromissione dal servizio in conseguenza delle revoche) e il momento in cui la successiva e ulteriore risoluzione contrattuale ha avuto efficacia nei confronti della Cooperativa Senza Frontiere s.c.s., cioè il momento in cui la medesima ha ricevuto comunicazione dell’atto con il quale detta risoluzione in danno è stata disposta, atto datato 18.4.2012 e di cui non è prodotta in atti l’attestazione di ricezione con relativa data. Ne risulta che, a fini risarcitori, nella presente sede, data l’esiguità del periodo rilevante e il suo integrale decorso, non possono che valutarsi effetti di carattere pecuniario.

Quanto infine al terzo contratto, quello presso il Ser.T, nel cui ambito non vi è stata analoga risoluzione per inadempimento, si rileva quanto segue: la ricorrente, come per le altre posizioni, è stata estromessa dal servizio dall’1.4.2012. La controinteressata, come detto, è già subentrata nel medesimo con annessi oneri e procedure;
il rapporto contrattuale avrebbe dovuto fisiologicamente perdurare in capo alla ricorrente sino al 31.2.2012. Considerato l’esiguo lasso di tempo di esecuzione residuo e la pendenza di un giudizio di appello in punto legittimità della revoca, non è configurabile un utile reinserimento della ricorrente (con fisiologici ulteriori tempi e adempimenti burocratici) nel servizio. D’altro canto, posto che il nuovo affidamento è intervenuto dopo una ordinanza sospensiva del Consiglio di Stato in relazione alla pronuncia di primo grado, non può non tenersi altresì conto dei complessivi interessi delle parti, come disposto dall’art. 122 c.p.a., e anche dell’affidamento del nuovo contraente che ha già iniziato il servizio nonché delle esigenze di continuità di quest’ultimo.

Deve quindi essere riconosciuto alla ricorrente, per la complessiva posizione, un ristoro pecuniario da quantificarsi nell’utile perso dall’1.4.2012 all’31.12.2012 in relazione al contratto presso i Ser.T.. In relazione alla quantificazione del danno non possono essere integralmente accolti i conteggi della ricorrente. Il mancato utile infatti, come evidenziato dall’amministrazione, deve essere computato in ragione dell’utile “effettivo”, deducendo quindi ogni voce di costo.

Le parti provvederanno, ai sensi dell’art. 34 co. 4 del d.lgs. n. 104/2010, alla concorde determinazione dell’importo complessivamente dovuto considerando i seguenti parametri:

in relazione al periodo di tempo rilevante il periodo 1.4.2012 – momento di ricezione della raccomandata di risoluzione in danno da parte della ricorrente per i servizi ISI e Dipartimento materno infantile;
1.4.2012-31.12.2012 per il contratto presso il Ser.T;
quanto all’ utile, un parametro forfettario può individuarsi nel margine di utile indicato dalla ricorrente nella propria originaria offerta presentata ai fini degli affidamenti, ove presente, o, in mancanza, esso deve essere calcolato alla luce di quanto mensilmente in media effettivamente ricavato dal servizio, dedotti i costi.

Non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria per presunto danno all’immagine poiché è pacifico che, a monte delle revoche disposte dell’amministrazione, ed a prescindere dalla legittimità del procedimento di revoca, vi sono state indagini penali (definitivamente chiusesi con l’archiviazione nei confronti dei legali rappresentanti della società) dalle quali, in quanto tali, la cooperativa può aver subito negativi ritorni di immagine e che non sono certo imputabili all’amministrazione, avendo tratto origine da condotte degli addetti ai servizi (a prescindere dalla circostanza che tali condotte fossero ulteriormente penalmente ascrivibili ai legali rappresentanti della società).

Stante la complessità della vicenda sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite.