Pubblicato il 08/08/2020

N. 00580/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00653/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 653 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Talea Società di Gestione Immobiliare S.p.A.;
Coop Liguria S.C.C.;
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati A G e F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A G in Genova, via Ceccardi, 1/15;

contro

Comune di Sanremo, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S R e D S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, non costituito in giudizio;
Soprintendenza per i Beni Archeologici per la Liguria, non costituita in giudizio;
Asl n.1 – Imperiese, non costituita in giudizio;

nei confronti

La Brezza S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Damonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Corsica, 10/4;

per l'annullamento

1) del Permesso di Costruire in data 13.12.2018, pratica edilizia n. 27/2017;

2) dell'Autorizzazione Paesaggistica rilasciata in data 25.10.2018, pratica edilizia n. 27/2017;

3) del parere dell'ASL 1 Imperiese, favorevole alla riduzione della fascia di rispetto cimiteriale prot. n. 17530, in data 6.3.2018 (non conosciuto);

4) della DCC n. 74 del 3.10.2018, avente ad oggetto “progetto di demolizione edifici incongrui e ricostruzione in sito di immobile commerciale e autorimessa, ai sensi dell'art. 7, comma 1, della L.R. 49/09 e ss.mm.ii. in C.so Marconi civ. da 53 a 61 deroga vincolo cimiteriale proponente La Brezza S.r.l. P.E. 27/2017”;

5) dell'Autorizzazione Amministrativa al Commercio (non conosciuta), se ed in quanto rilasciata;

6) di ogni altro atto preparatorio, presupposto, conseguente e connesso, ivi inclusi: (a) la DGC n. 219 del 28.9.2018 di preventivo assenso al progetto (non conosciuta);
(b) per quanto di ragione, se ed in quanto impugnabile, la convenzione a rogito notaio Gianni Donetti, rep. n. 52599 in data 28.11.2018.

7) del parere dell’ASL 1 Imperiese, favorevole alla riduzione della fascia di rispetto cimiteriale, prot. n. 17530, in data 6.3.2018;

8) del parere dell’ASL 1 Imperiese, anch’esso favorevole alla riduzione della fascia di rispetto cimiteriale, in data 28.2.2013.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sanremo e della La Brezza S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 26 giugno 2020, tenutasi ai sensi dell’art. 84 del D.L. n. 18/2020, il dott. L M e uditi per le parti i difensori, con modalità telematiche ex art. 4, comma 1, del D.L. n. 28/2020. come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le società Talea Società di Gestione Immobiliare S.p.A. e Coop Liguria S.C.C., hanno impugnato gli atti di cui ai punti nn. 1 – 8 dell’epigrafe.

Le ricorrenti hanno esposto quanto segue.

Talea S.p.A. è proprietaria in Sanremo (IM), Corso Matuzia 113, zona Foce, dell’immobile ove Coop Liguria S.c.c. esercita la propria attività di vendita al dettaglio di generi alimentari e non alimentari, in forza di autorizzazione amministrativa al commercio assentita dal Comune di Sanremo.

La Brezza S.r.l. è proprietaria degli immobili siti in Sanremo, zona Foce, Corso Marconi da 53 a 61, aventi destinazione artigianale/commerciale.

Con il permesso di costruire impugnato in principalità, è stato assentito un intervento che si sostanzia nella totale demolizione di 8 corpi di fabbrica minori e nella realizzazione di un unico fabbricato destinato a commercio al dettaglio, con aumento della volumetria complessiva, modifica della sagoma, del sedime e della destinazione d’uso, con una diversa organizzazione interna al lotto.

Le ricorrenti, assumendosi lese, dall’intervento e vantando una posizione di vicinitas commerciale, hanno proposto ricorso deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 338, R.D. 1265/1934. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, errore di fatto, travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, perplessità. L’intervento insisterebbe in zona di rispetto cimiteriale, trovandosi il lotto di proprietà della controinteressata ad una distanza inferiore a 200 metri e inferiore, altresì, a 50 metri dal cimitero monumentale della Foce.

2) Violazione e falsa applicazione del DM 1444/1968. Violazione e falsa applicazione della L.R. Liguria 25/1995 e del PRG di Sanremo al tempo vigente. Eccesso di potere per illogicità, perplessità e contraddittorietà, in quanto la monetizzazione degli standard sarebbe stata concessa in assenza dei presupposti.

3) Violazione e falsa applicazione del DM 1444/1968 e del PRG di Sanremo al tempo vigente, sotto diverso profilo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di presupposto e di motivazione in quanto il verde pubblico, eccetto marginali piantumazioni, risulterebbe dal progetto assentito tutto allocato sulla copertura del realizzando immobile, con conseguente sottrazione alla fruizione pubblica;

4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 6 e 7, L.R. 49/2009. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di presupposto e di motivazione, in quanto non ricorrerebbero i presupposti di cui all’art. 2 l.r. 49/09 (esposizione a rischio idraulico o idrogeologico in base ai vigenti piani di bacino, accertate criticità statico-strutturali, interferenza rispetto all'attuazione di interventi aventi ad oggetto infrastrutture od opere di pubblica utilità, incompatibilità per contrasto della funzione insediata o della tipologia della costruzione o per degrado rispetto al contesto urbanistico, che costituiscono il presupposto per gli interventi di cui agli artt. 6 e 7 della stessa legge).

5) Violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. 152/2006 e del Regolamento Edilizio Comunale di Sanremo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto l’area che precedentemente ha ospitato impianti produttivi non sarebbe stata caratterizzata né tantomeno bonificata;

6) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7, L.R. 49/2009, dell’art. 19, L.R. Liguria n. 1/2007 e della D.C.R. Liguria n. 31/2012. Illegittimità propria e derivata. I titoli abilitativi commerciali eventualmente rilasciati sarebbero illegittimi, in via derivata da quanto precedentemente dedotto e, in via originaria, sotto i seguenti profili: a) classificazione energetica;
b) produzione di energia termica da fonti rinnovabili;
c) potenza elettrica degli impianti alimentati da fonti rinnovabili;
d) attivazione di programmi di riciclo e riuso di rifiuti;
e) aree di stoccaggio dei rifiuti;
f) accesso alla struttura.

Le ricorrenti hanno concluso chiedendo l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, dei provvedimenti impugnati, con vittoria di spese e onorari di giudizio.

Si sono costituite in giudizio l’amministrazione intimata e la controinteressata.

Con successivo atto, le ricorrenti hanno dedotto il seguente motivo aggiunto: Violazione e falsa applicazione dell’art. 338, R.D. 1265/1934. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, errore di fatto, travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, perplessità. Il limite inderogabile dei 50 metri, previsto dall’art. 338 r.d. 1265/1934, dovrebbe ritenersi valere non solo per l’ipotesi di ampliamento del cimitero, ma anche per quella speculare di nuove edificazioni, ovvero ampliamenti di edifici nella zona soggetta a vincolo cimiteriale.

All’udienza del 26 giugno 2020, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è rivolto avverso un permesso di costruire finalizzato, attraverso la demolizione e ricostruzione dell’esistente, ai sensi dell’art. l.r. 49/09, alla realizzazione di una media struttura di vendita.

Devono essere respinte le eccezioni di inammissibilità per difetto di legittimazione sollevate dalle resistenti.

Si sostiene che Talea, proprietaria dell’immobile ubicato nelle vicinanze di quello oggetto del permesso di costruire impugnato, non vanterebbe alcuna vicinitas di tipo edilizio in quanto gli immobili disterebbero oltre 300 metri uno dall’altro e non sarebbero neppure visibili.

Si sostiene che Coop scc sarebbe priva di interesse attuale al ricorso in quanto le autorizzazioni commerciali non sarebbero state neppure rilasciate e non sarebbe possibile, allo stato, neppure ipotizzare una eventuale interferenza concorrenziale tra le due strutture di vendita.

In realtà l’intervento è finalizzato alla realizzazione di una media struttura di vendita con una superficie netta di vendita di mq 689, per la vendita di generi alimentari.

Nella stessa richiesta del permesso di costruire la controinteressata evidenzia come: “L’intervento consiste nella demolizione di un compendio di edifici incongrui e nella successiva ricostruzione di un immobile con destinazione commerciale- alimentare su due livelli fuori terra ed un piano interrato ad uso autorimessa” (doc n. 1 prod. La Brezza, 4 ottobre 2019).

Deve, inoltre, essere considerato come i due immobili distino poche centinaia di metri l’uno dall’altro.

Alla luce di tali elementi, non può dubitarsi della legittimazione e dell’interesse a ricorrere sia di Talea che di Coop. Invero la seconda esercita attività di vendita al dettaglio di generi alimentari e si vedrebbe installare nelle immediate vicinanze un concorrente nello stesso settore merceologico. La prima, essendo proprietaria dell’immobile ove Coop esercita la propria attività, vedrebbe inevitabilmente ridotto il valore dell’immobile per effetto dell’insediamento della struttura concorrente.

Poiché il rilascio delle autorizzazioni commerciali presuppone la regolarità edilizia degli immobili non può negarsi l’interesse che le ricorrenti hanno a denunciare le eventuali illegittimità dei titoli edilizi rilasciati alla controinteressata.

Nel merito, tuttavia, il ricorso non è fondato.

Con il primo motivo e il motivo aggiunto, la ricorrente lamenta il rilascio del permesso di costruire nonostante l’intervento incida in zona soggetta a vincolo cimiteriale.

In particolare il nuovo edificio, risultante dalla demolizione e ricostruzione del precedente, si troverebbe ad una distanza inferiore a 50 mt dal cimitero monumentale Foce di Sanremo.

Ne risulterebbe violato il disposto dell’art. 338 rd. 1265/34.

Il motivo non persuade.

L’art. 338 r.d. 1265/1934 recita: “I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. E' vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge.

Le disposizioni di cui al comma precedente non si applicano ai cimiteri militari di guerra quando siano trascorsi 10 anni dal seppellimento dell'ultima salma. Il contravventore è punito con la sanzione amministrativa fino a lire 200.000 e deve inoltre, a sue spese, demolire l'edificio o la parte di nuova costruzione, salvi i provvedimenti di ufficio in caso di inadempienza. Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l'ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:

a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;

b) l'impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.

Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre. Al fine dell'acquisizione del parere della competente azienda sanitaria locale, previsto dal presente articolo, decorsi inutilmente due mesi dalla richiesta, il parere si ritiene espresso favorevolmente. All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell'articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”.

La norma appare complessa anche per effetto della stratificazione di disposizioni intervenute in tempi diversi.

La ricostruzione del disposto normativo impone la enucleazione di alcuni punti fermi.

Da un primo punto di vista il vincolo cimiteriale è stabilito in 200 metri. Tale è la norma generale che impone il divieto di edificazione.

Tale norma non si applica nel caso di cimiteri militari di guerra decorsi 10 anni dall’ultimo seppellimento. La ragione è evidente nel caso di cimiteri militari di guerra le esigenze sanitarie appaiono venire meno trascorsi dieci anni e quelle sociali e religiose appaiono attenuate decorso tale termine.

La disposizione prosegue, distinguendo le ipotesi in cui è necessario un ampliamento del cimitero o l’istituzione di un nuovo cimitero (art. 338, comma 4, r.d. 1265/34) da quelle in cui invece occorre realizzare opere ovvero interventi urbanistici nella zona di rispetto (art. 338, comma 5, r.d. 1265/34).

Infine è prevista la possibilità di interventi di recupero di ampliamento e in generale di interventi edilizi sull’esistente (art. 338, comma 7, r.d. 1265/34).

Una prima precisazione è necessaria il limite di 50 metri si configura come inderogabile solo nel caso di ampliamento del cimitero ovvero istituzione di un nuovo cimitero. Tale norma, infatti, realizza un contemperamento tra le esigenze di ampliamento e quelle di coloro i quali già titolari di diritti reali nella zona subiscono la compressione di tali diritti per effetto dell’ampliamento ovvero della installazione del nuovo cimitero.

Il limite di 50 metri non si applica, invece, nelle altre ipotesi di deroga previste dai successivi commi dell’art. 338 r.d. 1265/34. Depone in tale senso la collocazione topografica del limite, l’assenza di analoga previsione nelle altre ipotesi di deroga e la differente ratio legis di cui si è dato conto precedentemente sottesa alle due ipotesi.

Per quanto poi attiene alla seconda ipotesi di deroga, prevista dal comma 5, dell’articolo in esame occorre rilevare come tale deroga possa essere attivata non solo per la realizzazione di un’opera pubblica ma anche di un intervento urbanistico. Anche un intervento urbanistico di carattere privato, purché finalizzato alla realizzazione di interessi non meramente individuali ed egoistici può essere ammesso sulla base di una valutazione discrezionale del Consiglio comunale, previo parere favorevole dell’ASL competente.

In sostanza il parere dell’ASL preserva gli aspetti igienico sanitari, mentre le valutazioni in ordine alla compatibilità dell’intervento con le esigenze di tutela del decoro e del sentimento religioso sono di pertinenza del Consiglio comunale.

Di certo la norma ammette la deroga, con una elencazione esemplificativa, anche per interventi di natura privata quali parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre. Da tale tipologia di interventi emerge chiaramente che non solo opere pubbliche possono fruire della deroga rispetto al vincolo cimiteriale.

Sono poi ammessi gli interventi sull’esistente comprensivi di ampliamenti e mutamenti di destinazione d’uso.

Chiarita la portata della norma occorre esaminare la situazione concreta.

L’esame della cartografia della zona, di cui al documento n. 11 delle produzioni 4 ottobre 2019 della controinteressata consente di cogliere la situazione di fatto.

Il cimitero Foce giace all’interno di una zona fortemente urbanizzata, in cui nel raggio di 50 metri sono presenti intorno numerosi edifici.

Tuttavia tra il sedime oggetto del provvedimento impugnato e il cimitero scorre il Rio San Bernardo.

Inoltre il progetto prevede l’arretramento delle strutture preesistenti che verranno demolite.

Da ultimo il Cimitero Foce non consente più nuovi seppellimenti, se non nelle cappelle gentilizie mediante tumulazione.

Alla luce di tali circostanze, ci si avvede dell’infondatezza dei motivi con cui si lamenta la violazione del vincolo cimiteriale.

Da un primo punto di vista deve escludersi che, stante la tipologia di deroga, valga il limite di inedificabilità dei 50 metri previsto per il caso di allargamento del cimitero.

In secondo luogo l’interesse pubblico è insito nella riqualificazione della zona, dal momento che ricorrono, come si vedrà, i presupposti di cui alla l.r. 49/09.

In terzo luogo, l’ASL n. 1 ha espresso parere favorevole. A tal riguardo appare destituita di fondamento la censura che ritiene tale parere tautologico atteso che, da un lato, tra la zona oggetto di intervento e il cimitero posto a valle scorre il Rio san Bernardo, che impedisce il deflusso di sostanze verso la zona oggetto dell’intervento, e dall’altro, la infrequente tumulazione delle salme non genera profili di problematicità igienica. Il parere, pertanto, appare in linea con la situazione di fatto in essere.

Da ultimo la circostanza che l’immobile risulti arretrato rispetto a quello preesistente riduce anche i profili di contrasto con le esigenze di rispetto e pietà per i defunti, senza contare, comunque, che la presenza del Rio San Bernardo attenua ulteriormente tali profili.

In conclusione, alla luce delle particolarità del sito e delle caratteristiche dell’intervento urbanistico realizzato, deve escludersi che sia configurabile la violazione dell’art. 338 r.d. 1265/34.

Con il secondo motivo si lamenta che la monetizzazione degli standard sarebbe stata concessa in assenza dei presupposti di legge.

A tal riguardo occorre precisare come la monetizzazione dello standard costituisca facoltà, ampiamente discrezionale, dell’amministrazione.

La giurisprudenza ha, infatti, affermato che rientra nella sfera di discrezionalità tecnico-amministrativa dell'Ente locale, come tale non censurabile in sede giurisdizionale se non per gravi vizi di irrazionalità, la scelta fra la cessione ad esso delle aree necessarie per la realizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria, ovvero la loro monetizzazione (C.S., IV, 7 febbraio 2011, n.824).

In linea di fatto, risulta che il progetto in esame abbia effettivamente reperito una quota consistente di standard pari a circa il 65% del totale.

Ciò posto, occorre rilevare come il progetto avesse previsto una superficie sufficiente e adeguata di standard e che l’amministrazione abbia invece optato per la monetizzazione, in quanto una parte della superficie da adibirsi a parcheggio sarebbe stata di difficile fruibilità. Tale circostanza risulta dalla tavola progettuale n. 19 (doc n. 14 prod. La Brezza, 4 ottobre 2019).

Da altro punto di vista, la collocazione dell’intervento in zona completamente urbanizzata ha comportato difficoltà nel reperimento degli standard. A tal riguardo, la deliberazione del Consiglio comunale ha evidenziato la limitatezza delle aree a disposizione e la conseguente difficoltà nella loro gestione.

Ne consegue che l’esercizio della scelta di autorizzare la monetizzazione non appare affetta da illogicità e irrazionalità, di talché sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo.

Sul punto il Collegio non può esimersi dal prendere in considerazione la propria recente sentenza 18 gennaio 2020 n. 46, che ha accolto analoga censura.

Deve, in realtà, rilevarsi come la relativa fattispecie fosse difforme da quella odierna. La vicenda decisa in quella occasione si caratterizzava per una prima progettazione, rispettosa della dotazione a standard cui aveva fatto seguito, su richiesta della amministrazione comunale, priva di adeguata giustificazione, una seconda progettazione in cui la dotazione a standard è stata ridotta con conseguente monetizzazione. Evidente è la difformità con la presente fattispecie.

Con il terzo motivo si lamenta che le superfici a verde pubblico siano state ubicate sulla copertura dell’immobile con conseguente impossibilità di agevole fruizione.

Il motivo è infondato

La tavola n. 19 rende evidente come le superfici a verde pubblico siano in realtà collocate al piano terra dell’immobile alla stessa quota di Corso Marconi, onde la loro agevole fruibilità da parte del pubblico.

Con il quarto motivo si lamenta l’assenza delle condizioni previste dalla l.r. 49/09 per procedere all’intervento. In particolare, l’affermazione secondo la quale l’edificio risulterebbe incongruo con le caratteristiche della zona circostante, sarebbe priva di fondamento.

Il motivo non può accogliersi.

Deve rilevarsi come l’art. 7 l.r. 49/09 faccia riferimento, per l’individuazione dei presupposti dell’ammissibilità degli interventi, all’art. 6 della stessa legge, che rinvia a sua volta all’art. 2, comma 1 lett. c), n. 1) e 2).

La disposizione contempla gli “Edifici suscettibili di riqualificazione urbanistica, architettonica e/o ambientale in quanto alternativamente: 1) presentano una o più delle seguenti condizioni: