Pubblicato il 11/04/2024

N. 01231/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00654/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 654 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato C L F B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.S.P. di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G L V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Siciliana-Assessorato Regionale della Famiglia delle Politiche Sociali e del Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Mariano Stabile, n. 182;

per l'ottemperanza

del giudicato formatosi sulla sentenza n. -OMISSIS- resa dal Tribunale di Palermo, in funzione di Giudice del Lavoro, nelle date 24-26.6.2021, notificata il 29.7.2020.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.S.P. di Palermo e della Regione Siciliana-Assessorato Regionale della Famiglia delle Politiche Sociali e del Lavoro;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2024 il dott. Bartolo Salone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso, ritualmente notificato e depositato e integrato da motivi aggiunti, la parte ricorrente ha chiesto l’ottemperanza alla sentenza n. -OMISSIS- pronunciata dal Tribunale di Palermo, sezione lavoro, confermata dalla sentenza della Corte di Appello di Palermo, sez. lavoro, n. -OMISSIS-e passata in giudicato, nella parte in cui dichiarava l’obbligo ex lege , a carico dell’A.S.P. di Palermo, di promuovere la stipula della convenzione di cui all’art. 11 Legge n. 68/1999, propedeutica all’assunzione mediante richiesta nominativa dei disabili psichici nei ruoli aziendali.

L’odierno ricorrente, disabile psichico iscritto alle liste di collocamento sin dal 26.10.2016, presentava, in data 24.7.2017, una domanda di assunzione, mediante chiamata nominativa, nei ruoli dell’A.S.P. di Palermo e per la qualifica di assistente amministrativo categoria C. Tale domanda veniva, tuttavia, rigettata dall’A.S.P., la quale affermava, con nota del 27.10.2017, di essersi determinata ad assumere tutti i disabili, per il profilo considerato e nel rispetto della quota di riserva prevista dalla legge, mediante pubblico concorso.

Il sig. -OMISSIS- ha proposto pertanto ricorso al Tribunale civile di Palermo, in funzione di Giudice del Lavoro, il quale, con la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza, dopo aver affermato che l’avviamento al lavoro dei disabili psichici deve avvenire necessariamente, ai sensi dell’art. 9, comma IV, Legge 12.3.1999 n. 68, su richiesta nominativa nell’ambito delle convenzioni tra datore di lavoro pubblico ed ufficio del lavoro, così come previsto dal successivo art. 11 della medesima legge (cfr. Cass. Civ. n. 17785/2013), disapplicava la nota A.S.P. del 27.10.2017 nella parte in cui aveva previsto l’assunzione mediante procedure di selezione di natura concorsuale ed accertava l’obbligo ex lege , a carico dell’A.S.P. di Palermo, di promuovere la stipula della convenzione di cui all’art. 11 Legge n. 68/1999, costituente presupposto per la successiva assunzione, a mezzo chiamata nominativa, nei ruoli aziendali.

Con convenzione n. -OMISSIS-, prorogata fino al 31.12.2022, l’A.S.P. di Palermo e l’Assessorato Regionale della Famiglia, delle Politiche Sociali e del Lavoro, richiamando in premessa la sentenza n. -OMISSIS- pronunciata dal Tribunale di Palermo in funzione di giudice del lavoro, hanno stabilito che l’A.S.P. avrebbe realizzato un programma di assunzioni rivolto a soggetti con disabilità psichica, finalizzato alla stipulazione di un contratto di lavoro a tempo pieno e indeterminato per n. 1 unità di personale da adibire alla mansione di ausiliario specializzato, previo svolgimento di una prova selettiva per titoli e di una prova idoneativa ai sensi dell’art. 49, l.r. 15/2004.

Posto che alla convenzione in oggetto non ha fatto seguito la doverosa assunzione nei ruoli aziendali, il ricorrente denuncia l’elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. -OMISSIS- sotto un duplice profilo: 1) per avere riservato al ricorrente un posto di ausiliario amministrativo, di qualifica e categoria inferiore a quello (assistente amministrativo di Cat. C) da lui richiesto;
2) per avere subordinato l’assunzione, ancorché in una qualifica inferiore, allo svolgimento di una procedura concorsuale.

Quindi, il ricorrente ha chiesto, previa dichiarazione di nullità per elusione del giudicato della convenzione -OMISSIS- nonché delle deliberazioni A.S.P. nn. -OMISSIS-, della delibera Commissario Straordinario A.S.P. Palermo n. -OMISSIS- (le quali continuano a subordinare l’assunzione dei disabili non già alla chiamata diretta, ma al superamento di un concorso pubblico per titoli ed esami), condannarsi l’A.S.P. di Palermo a provvedere all’assunzione per chiamata nominativa nei ruoli aziendali e a risarcire il danno per equivalente o, in subordine, per perdita di chance , derivante dalla mancata o ritardata assunzione.

Il ricorrente ha chiesto anche la vittoria delle spese, la nomina di un commissario ad acta e la fissazione di una somma a titolo di astreinte .

L’Assessorato Regionale della Famiglia, delle Politiche Sociali e del Lavoro si è costituito con atto di pura forma, mentre l’A.S.P. di Palermo, con memoria depositata il 10.01.2024, ha concluso per l’infondatezza del ricorso e del gravame aggiuntivo, dando atto che l’A.S.P. si è attivata per la stipula della convenzione per l’assunzione con chiamata diretta del disabile psichico, ma che non è possibile tramite chiamata diretta assumerlo in un posto di cat. C, essendo a tal fine necessario il concorso.

Alla camera di consiglio del 10 aprile 2024, dopo alcuni rinvii per trattative, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso è solo parzialmente fondato e va accolto nei limiti e termini di seguito precisati.

In primo luogo, è opportuno chiarire che le delibere A.S.P. n. -OMISSIS- (con cui si è deciso di indire un nuovo concorso per l’assunzione di disabili in relazione al piano assunzioni 2023), come pure le deliberazioni A.S.P. nn. -OMISSIS- (relative al piano assunzione disabili 2022 e 2023) esulano dall’ambito oggettivo del giudicato in quanto attengono a piani assunzionali diversi e successivi a quello di cui alla delibera aziendale n. -OMISSIS- sul quale si è pronunciato il giudice della cognizione e per il quale è stata instaurata la controversa avanti al Giudice del lavoro della cui decisione si chiede l’ottemperanza e, per di più, le stesse attengono a posizioni lavorative da ricoprire la cui necessità è sorta in epoca successiva all’instaurazione del precedente contenzioso. Pertanto, tali delibere non possono ritenersi adottate in elusione al giudicato, proprio perché attengono a posti la cui disponibilità, in base a modifiche sopravvenute dei piani assunzionali, è emersa successivamente. Ogni contestazione al riguardo necessita, quindi, di essere portata avanti al giudice munito di giurisdizione, non potendo trovare invece ingresso nel giudizio di ottemperanza, la cui funzione e finalità è rigorosamente limitata nel dare esecuzione al giudicato del giudice ordinario senza possibilità, per il giudice amministrativo, di integrarne in tale veste le statuizioni con una attività cognitiva suppletiva.

Invece, per quanto riguarda la convenzione -OMISSIS-, stipulata con l’Assessorato resistente proprio al fine di dare attuazione alla sentenza n. 1807/20 (richiamata nel preambolo dell’atto), effettivamente vi è stata elusione del giudicato, tanto nella parte in cui subordina la richiesta nominativa al previo svolgimento di una prova selettiva e idoneativa (di tipo paraconcorsuale) tra i diversi aspiranti all’assunzione, richiamando l’art. 49, L.r. 15/2004, quanto nella parte in cui limita l’assunzione del disabile psichico al profilo professionale di ausiliario specializzato, dichiarando in premessa che “ i datori di lavoro pubblici, ai sensi degli artt. 7 e 11 della Legge n. 68/1999, possono con lo strumento della presente Convenzione, disporre assunzioni con riferimento alle mansioni per le quali non è richiesto un titolo di studio superiore alla scuola dell’obbligo ”.

Invero, il Tribunale civile di Palermo, in funzione di Giudice del Lavoro, con la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza, dopo aver affermato che l’avviamento al lavoro dei disabili psichici deve avvenire necessariamente, ai sensi dell’art. 9, comma IV, Legge 12.3.1999 n. 68, su richiesta nominativa nell’ambito delle convenzioni tra datore di lavoro pubblico ed ufficio del lavoro, così come previsto dal successivo art. 11 della medesima legge, disapplicava la nota A.S.P. del 27.10.2017 proprio nella parte in cui aveva previsto l’assunzione mediante procedure di selezione di natura concorsuale, chiarendo che la previsione di avviamento mediante chiamata nominativa dei disabili psichici “ è dettata dalle evidenti difficoltà cui gli stessi, in relazione alla particolare natura della disabilità da cui sono affetti, sarebbero esposti nell’espletamento di sistemi diversi di accesso al lavoro e in particolare di selezioni concorsuali o paraconcorsuali ”. La riproposizione di una procedura di selezione per titoli tra i diversi aspiranti alla chiamata nominativa, di tipo paraconcorsuale, tradisce la finalità di tutela della normativa e costituisce, per questo aspetto, elusione del giudicato da eseguire. Né la previsione di un concorso per titoli, integrato da prova idoneativa, può trovare giustificazione, nell’ambito della chiamata nominativa di soggetti disabili, nell’art. 49, comma I, L.r. 15/2004, poiché tale disposizione fa espressamente salva la speciale disciplina – quale quella contenuta negli artt. 9 ed 11 Legge n. 68/1999 – in materia di soggetti appartenenti alle categorie protette ed indicate nell’art. 35, comma II, D.lgs. n. 165/2001.

Inoltre, nessuna limitazione allo strumento della convenzione ex artt. 9 e 11, L. 68/1999 deriva dalla decisione da ottemperare rispetto al titolo di studio richiesto per lo svolgimento delle mansioni di assistente amministrativo, avendo la Corte d’appello di Palermo precisato, nella sentenza confermativa di quella di primo grado, che “ non è rinvenibile nella normativa di settore … alcuna previsione che limiti il ricorso alle convenzioni ex art. 11 l. 68/1999 alle sole assunzioni per le quali sia previsto il titolo della scuola dell’obbligo ”.

L’adempimento non elusivo del giudicato del giudice ordinario impone, pertanto, alle Amministrazioni resistenti di riservare, mediante convenzione ex art. 11, L. 68/1999, in favore di soggetti disabili psichici iscritti negli elenchi di cui all’art. 8 della medesima legge, un posto di assistente amministrativo di Cat. C tra quelli disponibili secondo i piani assunzionali.

Entro questi limiti il ricorso va accolto, con conseguente obbligo dell’A.S.P. di Palermo di promuovere con l’Assessorato resistente la stipulazione di una nuova convenzione ex art. 11, L. 68/1999, in luogo di quella -OMISSIS- da ritenersi nulla per le ragioni anzidette, per l’assunzione di un soggetto disabile psichico con le mansioni di assistente amministrativo (cat. C).

Infine, la domanda di risarcimento del danno da mancata o ritardata assunzione, proposta ai sensi dell’art. 112, comma 3, c.p.a. deve essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Essa presuppone, infatti, l’accertamento della lesione di un diritto soggettivo all’assunzione in virtù dell’art. 11, L. 68/1999 e delle relative conseguenze patrimoniali, il quale esula dall’ambito delle controversie devolute alla cognizione del giudice amministrativo e, “ conformemente anche a quanto statuito dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, III, 10.12.2013, n. 5911), va dichiarata l’inammissibilità dell'azione risarcitoria, prevista dall'art. 112, comma 3, c.p.a., la quale presuppone e non fonda la giurisdizione del giudice amministrativo, sicché non può darsi ingresso, in sede di ottemperanza, ad una domanda risarcitoria della quale il giudice amministrativo non può decidere e non ha deciso in sede di cognizione ” (Tar Campania, Napoli, VII, n. 3302/2018).

Per il caso di ulteriore inerzia si nomina sin da ora commissario ad acta il Dirigente Generale del Dipartimento per la pianificazione strategica presso l’Assessorato Regionale della Salute, con facoltà di delega, il quale - nel doveroso adempimento dell’ufficio pubblicistico assegnatogli e su espressa richiesta di parte - provvederà, entro l’ulteriore termine di giorni sessanta, alla liquidazione e corresponsione delle somme spettanti ai ricorrenti, con oneri a carico della resistente A.S.P..

Va, altresì, accolta la domanda di fissazione di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato, in applicazione dell’art. 114, co. 4, lett. e), cod. proc. amm..

Invero - premesso che, in base alla norma appena citata, come modificata dall’art. 1, co. 781, lett. a), della l. n. 208/2015, la penalità di mora si applica anche alle decisioni di condanna aventi ad oggetto prestazioni di natura pecuniaria - per quanto attiene ai presupposti ivi indicati, nel caso di specie l’applicazione della penalità non sembra poter determinare un effetto “manifestamente iniquo”, considerato che l’inadempimento si è protratto senza giustificazione, che i comportamenti imposti dalla sentenza non presentano particolare complessità e che il Ministero non ha rappresentato “altre ragioni ostative” (v. art. 114, co. 4, lett. e), cod. proc. amm.).

Il Collegio ritiene, pertanto, di accogliere la richiesta di corresponsione di una penalità di mora, la quale, per espressa previsione normativa, decorre dalla notificazione a cura di parte della presente pronuncia fino all’integrale effettivo pagamento di quanto dovuto da parte dell’Amministrazione (v. art. 114, co. 4, lett. e), seconda parte);
e, comunque, non oltre il termine di sessanta giorni assegnato per l’adempimento spontaneo, dovendo a tal punto attivarsi in via sostitutiva il commissario ad acta.

Invero, la possibilità per il privato - una volta decorso l’ulteriore termine assegnato all’Amministrazione debitrice - di utilizzare il più penetrante ed incisivo intervento sostitutivo (come sopra disposto), renderebbe in definitiva iniqua la possibilità per la parte ricorrente di continuare a fruire del rimedio, indiretto e di carattere propulsivo, delineato dalla norma citata.

In applicazione della stessa disposizione, inoltre, la penalità viene determinata in misura pari ad € 50 per ogni giorno di ulteriore ritardo nella esecuzione della sentenza rispetto al dies a quo sopra indicato, fino all’adempimento spontaneo e comunque non oltre il termine di 60 giorni assegnato a tal fine.

Va anche precisato che nel mandato del commissario ad acta è compreso il pagamento dell’eventuale penale maturata ai sensi dell'art. 114, co. 4, lett. e) cod. proc. amm.

Una volta espletate le indicate operazioni, sarà cura dell’organismo commissariale far pervenire a questo Tribunale una dettagliata relazione sugli adempimenti realizzati e sull’assolvimento del mandato ricevuto.

Il compenso per il commissario ad acta verrà determinato e liquidato successivamente ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115. Tale parcella andrà presentata, a pena di decadenza, nei termini di cui all'art. 71 del D.P.R. n. 115/2002, con l’ulteriore precisazione che il dies a quo per la decorrenza del suddetto termine non coincide con il deposito della relazione sull'attività svolta, bensì con il compimento dell’ultimo atto di esecuzione della presente sentenza.

Si precisa altresì che il commissario ad acta è tenuto a effettuare il deposito di atti e/o documenti esclusivamente tramite la procedura PAT, con deposito all'interno del relativo fascicolo telematico, utilizzando il modulo denominato “Modulo PDF deposito ausiliari del giudice e parti non rituali”, rinvenibile sul sito web della G.A., Portale dell'Avvocato - Processo Amministrativo Telematico - Documentazione operativa e modulistica, che deve essere compilato in ogni sua parte, firmato digitalmente e inoltrato all'indirizzo PEC risultante dall'elenco denominato “Indirizzi PEC per il PAT”.

Le spese di lite vengono compensate in ragione del parziale accoglimento del ricorso.