TAR Ancona, sez. I, sentenza 2015-10-23, n. 201500767

N. 00767/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00312/2015 REG.RIC.

N. 00390/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 312 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M P S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. A L, con domicilio eletto presso Avv. A L, in Ancona, corso Mazzini, 156;

contro

- Comune di Fano, rappresentato e difeso dall'avv. F R, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Menditto, in Ancona, corso Stamira, 10;

- Provincia di Pesaro e Urbino Servizio 12.Urbanistica,Pianificazione Territoriale -V.I.A., rappresentata e difesa dall'avv. M B R, con domicilio eletto presso Avv. Nicola Sbano, in Ancona, Via San Martino, 23;

- Regione Marche, non costituita;

nei confronti di

Medioleasing S.p.A. in amministrazione straordinaria, rappresentata e difesa dall'avv. Maurizio Fabiani, con domicilio eletto presso Avv. Maurizio Fabiani, in Ancona, Via San Martino, 23;

sul ricorso per decreto ingiuntivo numero di registro generale 390 del 2015, proposto da:
M P S.r.l., rappresentata e difesa come sopra;

contro

- Comune di Fano, rappresentato e difeso come sopra;

Provincia di Pesaro e Urbino, rappresentata e difesa come sopra;

nei confronti di

Medioleasing S.p.A. in amministrazione straordinaria, rappresentata e difesa come sopra;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 312 del 2015:

della deliberazione del Consiglio Comunale di Fano n. 25 del 18/2/2015 ed i relativi allegati 5 e 6, nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso o comunque conseguente, anche non conosciuto;

quanto al ricorso n. 390 del 2015:

del decreto del Presidente della Provincia di Pesaro e Urbino n. 234 del 17/10/2014.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fano, della Provincia di Pesaro e Urbino e di Medioleasing S.p.A. in amministrazione straordinaria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2015 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso n. 312/2015 R.G. e i successivi motivi aggiunti M P S.r.l., nella spiegata qualità di proprietaria di aree ricadenti nel territorio di Fano (e individuate nel PRG come comparto ST3_P06), ha impugnato la deliberazione n. 25/2015, con la quale il Consiglio Comunale di Fano ha deciso di non approvare una variante urbanistica relativa alle aree suddette. In particolare, la ditta ricorrente aspirava a che le aree medesime – le quali nel previgente PRG erano in parte classificate come zone per attività produttive (D1) - ricevessero destinazione D4 (zone a carattere commerciale e/o direzionale).

L’iter procedimentale, avviatosi con l’adozione preliminare del 26/3/2013, ha visto l’attivazione della procedura di verifica di assoggettabilità a VAS e la fase di copianificazione con la Provincia di Pesaro e Urbino ex art. 26 L.R. n. 34/1992, le quali si sono concluse con il rilascio di altrettanti pareri favorevoli con prescrizioni. In particolare, la Provincia, in sede di parere urbanistico e dopo avere a sua volta richiesto un parere alla Regione Marche, ha prescritto il divieto di realizzazione nell’area di grandi strutture di vendita (GSV).

Il Consiglio Comunale ha però denegato l’approvazione della variante, ponendo a fondamento della propria decisione le seguenti principali ragioni:

- l’area in questione rappresenta l’ultima vera “area risorsa” del territorio comunale, il cui assetto non può prescindere da un’attenta ponderazione dei recenti mutamenti socio-economici e da un’adeguata rivalutazione in chiave prospettica dell’assetto urbanistico di Fano;

- all’epoca in cui fu prevista una destinazione ad attività produttive si perse l’occasione per rivisitare il complessivo assetto dell’area, la quale, essendo confinante con il fiume Metauro, costituisce uno snodo di connessione con l’entroterra che merita di essere sfruttato per catalizzare interessi utili al rilancio dell’intera città;

- l’approvazione della variante imprimerebbe all’area una destinazione commerciale direzionale massiva, non più in linea con i radicali mutamenti storici, economici, sociali e demografici, tanto più che a Fano esistono numerosi edifici a destinazione commerciale e terziaria inutilizzati o invenduti, oltre ad altre aree a vocazione commerciale mai attuate;

- la realizzazione di un ulteriore polo commerciale a breve distanza dall’area urbana centrale è altresì idonea ad aggravare ulteriormente lo stato di depressione in cui versa il commercio nel centro storico (centro storico che andrebbe al contrario valorizzato anche in un’ottica di incremento del turismo culturale);

- è opportuno dunque denegare l’approvazione della variante, in modo da poter riesaminare la questione del complessivo assetto urbanistico della zona nell’ambito di una variante più organica che tenga conto di tutti gli interessi coinvolti e non solo dell’interesse economico di M P.

2. Con il ricorso n. 390/2015 R.G. – inizialmente proposto in sede straordinaria e trasposto in s.g. a seguito di opposizione proposta da Medioleasing S.p.A. – M P impugna invece il decreto presidenziale con cui la Provincia ha espresso, ai sensi dell’art. 26 della L.R. n. 34/1992, il predetto parere di competenza sulla variante.

3. Queste le censure formulate nel ricorso n. 312/2015:

a) violazione dell’art. 26, comma 5, L.R. n. 34/1992 (nella parte in cui la norma prevede che il Consiglio Comunale, entro 60 giorni, “approva” il PRG o sue varianti quando il parere della Provincia sia favorevole);

b) violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 6 della L. n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione (per essersi il Consiglio Comunale discostato da tutti i pareri tecnici resi nel corso del procedimento dalle strutture comunali e dalla Provincia, in assenza di autonomi approfondimenti istruttori);

c) violazione della c.d. direttiva Bolkenstein, dell’art. 3 D.L. n. 138/2011, dell’art. 31 del D.L. n. 201/2011 e dell’art. 1, comma 1, D.L. n. 1/2012 e di tutte le norme e i principi che vietano agli enti locali di introdurre divieti espressi o surrettizi alla realizzazione di iniziative commerciali che non siano giustificati da esigenze di tutela dell’ambiente, della salute, del paesaggio e dei beni culturali (il divieto in parola opera anche con riguardo agli strumenti urbanistici);

d) violazione del principio di proporzionalità, dell’art. 41 Cost. e della L. n. 180/2011;

e) nel merito, inconferenza delle ragioni contenute nella dichiarazione di voto dei consiglieri di maggioranza allegata all’impugnata deliberazione consiliare.

4. Nel ricorso n. 390/2015 sono dedotte le seguenti censure:

- violazione della L.R. n. 7/2003.

5. In entrambi i giudizi si sono costituiti il Comune di Fano e la Provincia di Pesaro e Urbino, nonché Medioleasing S.p.A., società attualmente intestataria delle particelle oggetto della variante, che ha stipulato con M P due contratti di locazione finanziaria delle aree de quibus (e che quindi condivide le doglianze formulate nei due ricorsi in trattazione).

Con ordinanza n. 202/2015 è stata fissata per l’8 ottobre 2015 l’udienza di trattazione del merito del ricorso n. 312/2015, congiuntamente a quella del ricorso n. 390/2015.

6. I ricorsi in epigrafe vanno riuniti ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., stante la connessione oggettiva e soggettiva fra i due giudizi.

Il ricorso n. 312/2015 merita accoglimento, mentre il ricorso n. 390/2015 è inammissibile.

7. Iniziando da quest’ultimo, si osserva quanto segue.

7.1. Come correttamente eccepito dalla Provincia, la trasposizione del ricorso dalla sede straordinaria è irrituale per due ordini di motivi:

- in primo luogo, perché essa è stata indotta dall’opposizione proposta ex art. 10 DPR n. 1199/1971 da un soggetto non legittimato a ciò, in quanto non destinatario della notifica del ricorso straordinario e non individuabile come parte necessaria di quel procedimento paragiurisdizionale. In effetti, Medioleasing non può in alcun modo essere qualificato come controinteressato sostanziale pretermesso (nel qual caso, come affermato in giurisprudenza – cfr. TAR Lecce, II, n. 1957/2006 – la predetta società non avrebbe avuto altro modo per dirottare il ricorso nella sede giurisdizionale se non notificare l’opposizione ex art. 10). Essendo intestataria delle aree in questione, la predetta società è da qualificare invece come cointeressata ed era quindi onerata di agire in via principale, il che del resto è confermato dalle argomentazioni difensive spese nel presente giudizio. Si è quindi in presenza di un chiaro éscamotage probabilmente concordato fra le due società e teso a recuperare il termine decadenziale decorso per l’impugnazione del parere provinciale e superare anche l’eccezione di inammissibilità parziale del ricorso n. 312/2015 per violazione del divieto di cumulo delle azioni (questa eccezione è stata formulata dalla difesa della Provincia nel giudizio di cui al ricorso n. 312/2015);

- in secondo luogo, perché l’opposizione non è stata notificata all’ente pubblico che ha adottato l’atto impugnato, come prescrive l’art. 10. Al riguardo, poiché lex non distinguit nec nos distinguere debemus , per cui l’omessa notifica anche all’autorità emanante è causa di inammissibilità dell’opposizione. Non potendosi infatti revocare in dubbio che l’omessa notifica al ricorrente in sede straordinaria dell’atto di opposizione rende la stessa inammissibile, altrettanto, in assenza di specificazioni, è a dirsi in caso di omessa notifica dell’atto di opposizione anche all’autorità emanante.