Pubblicato il 20/12/2019

N. 02128/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01774/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1774 del 2019, proposto da
M&T S.r.l.S., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F C e G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Davoli, rappresentato e difeso dall'avvocato D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

J G e V G non costituiti in giudizio;
Graziano Crispino, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Pitaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 6437 del 24.9.2019, emesso dal Responsabile del Settore Ufficio Tecnico del Comune di Davoli di approvazione della graduatoria definitiva del Bando per il rilascio di concessione di aree demaniali marittime per finalità turistico-ricreative;
della determinazione del Settore Ufficio Tecnico del Comune di Davoli n. 6424 del 22.8.2019 n. 321 progressivo generale, con cui veniva approvata la graduatoria definitiva del Bando per il rilascio di concessione di aree demaniali marittime per finalità turistico-ricreative;
della determina del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Davoli n. 5894 del 22.1.2019, progressivo generale n. 15, con cui veniva approvato lo schema di Bando per il rilascio di concessione di aree demaniali marittime per finalità turistico-ricreative;
della nota prot. n. 544 del 24.1.2019 del Comune di Davoli, con cui veniva pubblicato il predetto Bando;
della determinazione, progressivo generale n. 113 del 28.3.2019 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Davoli, con cui veniva nominata la commissione giudicatrice della procedura concorsuale predetta;
dei verbali di gara della commissione del 4.4.19, 6.4.19, 13.4.19 e del 16.5.2019;
della nota del 21.5.2019 prot. n. 3501 del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Davoli, con cui veniva pubblicata la graduatoria provvisoria;
della nota del 13.8.2019 n. prot. 5472 del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Davoli, con cui venivano respinte le osservazioni presentate dalla M&T s.r.l.s.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Graziano Crispino e di Comune di Davoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2019 la dott.ssa F G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato :

- che M&T S.R.L.S. ha impugnato, con richiesta di sospensione, gli atti della gara per l’affidamento di concessione di aree demaniali marittime per finalità turistico ricreative, dal bando alla graduatoria definitiva, lamentandone la illegittimità per violazione dell’art. 77 c.c.p. in relazione alla composizione della commissione per 2 dei suoi componenti nonchè per eccesso di potere in relazione ai punteggi attribuiti;

- che amministrazione e controinteressato hanno eccepito l’irricevibilità e sostenuto l’infondatezza del ricorso;

- che all’udienza camerale del 17.12.2019, ricorrendone i presupposti, è stato dato avviso di possibile definizione con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. e, all’esito della discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione;

Considerato preliminarmente:

- che il ricorso sia ricevibile;

- che, infatti, alla fattispecie in esame non possa applicarsi il rito ex art. 120 c.p.a. essendo gli atti impugnati afferenti a procedura per la concessione di area demaniale e, dunque, estranea alla categoria di procedura di affidamento di lavori servizi e forniture di cui all’art. 120 co. 1 c.p.a., nozione da interpretare qui restrittivamente alla luce del carattere eccezionale e derogatorio del dimidiamento del termine per impugnare in tale rito (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2019);

- che, ancora, il termine ordinario di 60 gg. di cui all’art. 29 c.pa. non possa farsi decorrere, come sostenuto dal controinteressato, dal termine finale di pubblicazione del provvedimento sull’albo pretorio;

- che, infatti, è costante la giurisprudenza (C.d.S. n. 5105/07;
C.d.S., n. 870/06;
C.d.S., n. 3755/04) nell’affermare che la pubblicità realizzata, per espresso disposto di norma, mediante affissione all’albo dell’ente, opera – a decorrere dall’ultimo giorno della pubblicazione normativamente prevista (cfr. T.A.R. Sicilia – Ca. n. 2123/06) – soltanto nei confronti dei soggetti terzi non diretti destinatari dell’atto;
sicchè il termine per l’impugnazione riguardante un atto adottato dal Comune può decorrere dalla sua pubblicazione all’albo pretorio solo nel caso in cui si tratti di un provvedimento di carattere generale (Tar Lombardia, Milano, Sez. I,16 luglio 2014 n. 1887), fra i quali certamente non rientra il provvedimento come quello impugnato nel ricorso in esame (nello stesso senso T.A.R. Catania, (Sicilia) sez. IV, 02/04/2015, n. 938);

Considerato sul primo motivo di censura:

- che esso, contrariamente a quanto eccepito dal Crispino, sia ricevibile;

- che, infatti, il provvedimento di nomina della commissione è un atto endo-procedimentale adottato dalla stazione appaltante nella procedura di gara, che non produce effetti definitivi per gli operatori economici, né vantaggiosi né lesivi;
costoro, pertanto, non hanno l’onere dell’immediata impugnazione, anche se dovessero emergere profili di illegittimità, dovendo attendere, invece, il provvedimento conclusivo del procedimento ( v. Consiglio di Stato , sez. V , 18/07/2019 , n. 5058;
sez. V, 04/06/2019, n. 3750);

- che esso, nella parte in cui contesta l’incompatibilità dell’ing. Giusti sia fondato rendendo superflua l’analisi degli ulteriori vizi;

- che in proposito deve illustrarsi quanto segue;

- che prevede l’art. 77 co 4 c.c.p., nel testo applicabile ratione temporis che per aver già eseguito che “ I commissari non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara e' valutata con riferimento alla singola procedura ”;

- che, dunque, il legislatore ha escluso l’automatica incompatibilità e la giurisprudenza richiede correlativamente la dimostrazione di incompatibilità specifica tra Rup e membro di commissione, con interferenza e condizionamento tra i due ruoli (v. Cds, 6082 e 2896/18;
T.A.R. , Napoli , sez. III, 02/07/2019 , n. 3620);

- che, in particolare, è onere dell’istante fornire precisi elementi di prova sull’esistenza di possibili e concreti condizionamenti del componente in questione, in relazione all’attività di RUP nella specifica procedura (v. Consiglio di Stato sez. V, 27/02/2019, n.1387);

- che tale interferenza risulta allegata e dimostrata nel caso in esame da parte ricorrente con la deduzione che il Presidente della Commissione/Rup/responsabile dell’area tecnica avesse anche emanato la determina a contrarre e, soprattutto, il bando di gara (v. docc. fasc. ricorrente);

- che, infatti, il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, cit. è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato concretamente ad applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (v. cit. v. Consiglio di Stato sez. V, 27/02/2019, n. 1387 e Tar Catanzaro, n. 815/2018;
952/2018)

- che dall’accertamento di tale radicale illegittimità dell’atto presupposto consegue la illegittimità derivata, con efficacia caducante, di tutti gli atti della procedura ad esso successivi in relazione al lotto n. 4;

- che ne consegue l’obbligo dell’amministrazione di rinnovare la gara in parte qua , a partire dalla nomina della Commissione di gara limitatamente al lotto n. 4;

- che immune dai vizi siano, invece, gli atti antecedenti alla nomina della Commissione;

Ritenuto , pertanto:

- che il ricorso vada parzialmente accolto, con salvezza della riedizione del potere;

- che le spese di lite seguano la soccombenza sostanziale con liquidazione di ufficio in difetto della relativa nota;