TAR Catania, sez. III, sentenza 2015-05-13, n. 201501269

N. 01269/2015 REG.PROV.COLL.

N. 04325/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4325 del 2004, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Saie S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. P L, con domicilio eletto presso Cesare Santuccio in Catania, Via G. Vagliasindi, 45;

contro

Comune di Buccheri (Sr), rappresentato e difeso dall'avv. G S, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, Via Cagliari, 56;

per l'annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo:

"- della nota prot. 8088 del 10/05/2004 ricevuta dalla Saie in data 13/05/2004 con la quale il Sindaco ha rigettato la conferma della promozione ex art. 42 ter L. 21/85 avente ad oggetto la promozione privata di concessione di costruzione e gestione dell'impianto di illuminazione votiva elettrica del cimitero comunale con la seguente motivazione: «A seguito del ricevimento dell’atto stragiudiziario di costituzione in mora e diffida, notificato a questo Comune il 10.3.2004 con il quale si diffidava ad esperire le procedure di cui all’art. 28 della l.r. 7/2003 sulla proposta di promozione privata di opera pubblica ai sensi dell’art. 42 ter della l.r. 21/85, presentata in data 28.10.1997. Si comunica che, questa Amministrazione ritiene che a seguito della presentazione della offerta, non scattasse alcun obbligo di risposta, in quanto la stessa non risultava e non risulta inserita nel programma triennale delle opere pubbliche. Pertanto nessuna pretesa può essere avanzata da codesta società con riferimento alle concessioni aggiudicate con gara a trattativa privata, intervenute successivamente, poiché le stesse sono state regolarmente bandite da questa amministrazione sulla base di una valutazione dell’interesse pubblico»";

"- di tutti gli atti presupposti connessi e consequenziali e che ne abbiano determinato comunque l’adozione";

e per la declaratoria

"- dell'illegittimità del comportamento omissivo tenuto dall'Ente resistente in ordine alla valutazione della promozione privata ex art. 42 ter L. R. 7/2002 e succ. mod. ed int. nonché del comportamento omissivo in ordine alla comunicazione dell'esito del procedimento ai sensi del citato art. 41 bis;

- del diritto della società ricorrente a sentire assentita la promozione privata di concessione di costruzione e gestione dell'impianto di illuminazione votiva elettrica del cimitero comunale ai sensi dell'art. 41 bis L.R. 7/2002, così come introdotto dall'art. 28 della L.R. 7/2003;

- dell'obbligo del Comune a concludere il procedimento de quo ai sensi dei commi 7 e segg. dell'art. 42 ter della L.R. 21/85 e successive modifiche ed integrazioni";

B) quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 11/02/2011:

per il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti e subendi dalla SAIE a seguito del comportamento omissivo tenuto dall'ente, nonché del comportamento omissivo in ordine alla comunicazione dell'esito del procedimento ai sensi del citato art. 41 bis.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Buccheri (Sr);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2015 il dott. F M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo in epigrafe la SAIE SRL ha impugnato la nota prot. 8088 del 10/05/2004 concernente il rigetto della "promozione privata" (c.d. project financing ) ex art. 42 ter L.reg. 21/85 attivata dalla Saie nel 1997, avente ad oggetto la concessione di costruzione e gestione dell'impianto di illuminazione votiva elettrica del cimitero comunale;
promozione ribadita dalla stessa SAIE nel 2003 ai sensi dell'art. 41 bis L.reg. 7/2002.

Con unico ed articolato motivo deduce:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L.reg. 21/85 e della L.reg. 7/2002

2) violazione dell'art. 41 bis della legge reg. 2 agosto 2002 n. 7 così come introdotto dall'art. 28 della legge reg. 19 maggio 2003, n. 7;

3) eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Assume, la ricorrente, che, per un verso sarebbe applicabile alla fattispecie la procedura di promozione privata ex art. 42 ter cit. e, per altro verso, sarebbe stato obbligo del Comune concludere il relativo procedimento come ritualmente attivato dalla ricorrente.

2. Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato l’11/02/2011, la SAIE ha proposto domanda risarcitoria specificando i danni asseritamente subiti.

In particolare, quanto al profilo del quantum del danno non patrimoniale la parte si richiama "al criterio equitativo di cui all'art. 1226 c.c. stante l'estrema difficoltà di quantificazione dello stesso" e chiede "la somma di € 100.000,00 da porre a carico unicamente della P.A. resistente oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali";
circa il "danno economico patito" la ricorrente "ci si rimette alla valutazione equitativa del Collegio giudicante" indicando comunque una somma "non inferiore a € 1.000.000".

3. Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Buccheri chiedendone la declaratoria di inammissibilità e\o il rigetto vinte le spese.

In diritto deduce che sussisteva, comunque, il potere discrezione dell'ente circa la preliminare valutazione di utilità del progetto, tanto più che lo stesso non era mai stato inserito nel programma triennale delle oo..pp. di interesse del Comune che, comunque, aveva continuato nel corso degli anni ad affidare la concessione del servizio in questione mediante gara pubblica.

4. Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2015 il ricorso è stato introitato per la decisione di merito.

DIRITTO

1. La questione posta col ricorso in esame va vista alla luce dell'intero quadro normativo regionale e nazionale in tema di "promozione privata". A tal fine occorre premettere che:

A) Con legge n. 21/1985 la Regione siciliana, dotata di autonomia legislativa primaria (ai sensi dell'art. 14, lett. g, dello Statuto autonomistico, approvato con legge costituzionale - R.D.Lgs. 15 maggio 1946, n. 455 -) si è dotata di un corpus organico di norme in tema di "lavori pubblici".

Con successiva L.reg. n. 4/1996, art. 21, è stato introdotto - nella citata L.reg. n. 21 - un "art. 42 ter" ( "Promozione privata di concessione di opere pubbliche" ) del seguente tenore:

"1. La concessione di costruzione e gestione di un'opera pubblica può essere promossa da un soggetto privato, avente i requisiti per accedere alla concessione medesima, il quale si impegni a realizzare l'opera interamente a proprie spese.

"2. L'offerta può riguardare la realizzazione di un progetto, di massima od esecutivo, già nella disponibilità dell'ente concedente, ovvero di un progetto di massima proposto dal soggetto promotore. In tal caso la proposta deve indicare l'importo delle spese sostenute per la redazione del progetto e degli studi tecnico-economici. Detto importo è comprensivo anche dei diritti di cui agli articoli 2578 e seguenti del codice civile.

"3. L'offerta è inammissibile qualora proponga la realizzazione di progetti in variante rispetto agli strumenti urbanistici.

"4. Il soggetto promotore è tenuto alla pubblicazione dell'offerta, per estratto, secondo le modalità previste dall'articolo 34 per i bandi di gara di opere di importo corrispondente .

"5. Il testo integrale dell'offerta ed il progetto allegato sono posti a disposizione del pubblico presso la sede dell'ente gestore.

"6. Nei trenta giorni successivi alla pubblicazione dell'ultimo degli avvisi di cui al comma 4, chiunque può presentare osservazioni sull'offerta e sul progetto.

"7. L'organo esecutivo dell'ente, valutate le osservazioni di cui al comma 6, può deliberare la concessione della costruzione e gestione dell'opera a trattativa privata al soggetto promotore, determinando eventuali prescrizioni o condizioni riguardanti i progetti o le modalità di realizzazione e di gestione dell'opera.

"8. Se, nel termine di cui al comma 6, altre imprese, aventi i requisiti per accedere alla concessione, offrano di eseguire il progetto a condizioni migliori di quelle proposte dal soggetto promotore, o propongono progetti alternativi, la concessione può essere data solo a seguito di licitazione privata fra tutti i soggetti proponenti, ferma restando l'esclusione di ogni contributo finanziario a carico dell'ente concedente.

"9. I partecipanti alla gara, ad eccezione del promotore, devono versare, in aggiunta ad ogni altra prescrizione, una cauzione, mediante fidejussione bancaria o assicurativa, in misura pari all'importo delle spese di cui al comma 2.

"10. Nel caso di cui al comma 8, il soggetto promotore ha diritto di prelazione sull'affidamento della concessione, nel rispetto delle condizioni dell'offerta risultata vincente;
le modalità e i tempi per l'eventuale esercizio della prelazione sono predeterminati nel bando di gara.

"11. In caso di mancato esercizio del diritto di prelazione di cui al comma 10, il soggetto promotore della proposta di gara ha diritto a pagamento, da parte della amministrazione aggiudicatrice, dell'importo di cui al comma 2.

"12. In caso di esercizio della prelazione di cui al comma 10 il soggetto promotore deve versare al migliore offerente una somma pari al 50 per cento dello importo di cui al comma 2, a titolo di rimborso forfettario delle spese da questo sostenute per la partecipazione alla gara".

B) L'intero articolo è stato abrogato dall'art. 9, comma 5, L.reg. n. 32/2000, ma lo stesso art. 9 ha disposto, altresì, in via transitoria, che:

a) "1. Per l'attuazione della finanza di progetto si applicano gli articoli 37-bis, 37-ter, 37-quater, 37-quinquies, 37-sexies, 37-septies, 37-octies, 37-nonies della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni, nonché gli articoli 84, 85, 86, 87, 98 e 99 del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554" (comma 1).

b) "3. Le amministrazioni aggiudicatrici procedono agli adempimenti di cui all'articolo 37-ter della legge 11 febbraio 1994, n. 109, entro sessanta giorni dalla presentazione della proposta di cui all'articolo 37-bis della medesima legge.

"4. Le amministrazioni aggiudicatrici procedono agli adempimenti di cui all'articolo 37-quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di cui al comma 3" (commi 3 e 4).

C) È importante precisare subito che, ai sensi dell'art. 37-bis, della richiamata legge nazionale n. 109/1994, i soggetti "promotori della finanza di progetto, possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, INSERITI NELLA PROGRAMMAZIONE TRIENNALE …., ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente …" . Di conseguenza, in caso di non corrispondenza dell'opera pubblica con la programmazione della P.A. le proposte in argomento sono da ritenersi prive dello specifico presupposto di legge. E tale regola trova applicazione in Sicilia per effetto del citato art. 9, comma 1, L.reg. n. 32/2000.

D) Ancora dopo, il legislatore regionale con l'art. 100, comma 1, della L.reg. n. 6/2001, ha aggiunto all'art. 9 L.reg. 32/2000, cit., un comma 5 bis a tenore del quale: "5-bis. I procedimenti avviati con offerte di finanza di progetto presentate alla data di entrata in vigore della presente legge, ai sensi del comma 4 dell'articolo 42-ter della L.reg. 29 aprile 1985, n. 21, introdotto dall'articolo 21 della L.reg. 8 gennaio 1996, n. 4, vengono conclusi secondo quanto previsto dall'articolo 42-ter medesimo" . E' pur vero che tale norma non richiama la normativa nazionale ex art. 37 bis L. 109/1994, ma poiché il relativo riferimento è contenuto nell'art. 9 cit. (recante l'abrogazione dell'art. 42 ter L.reg. 21/1985 mantenendo, tuttavia, in essere la disciplina della " promozione privata ", mutuandola dalla legislazione nazionale), deve ritenersi che il detto art. 100, comma 1, non possa comportare alcuna deroga, per di più implicita, alla normativa statale già richiamata dalla L.reg. 32/2000.

E) Successivamente, l'istituto, ben vero tormentato, della "promozione privata" (detta anche "finanza di progetto" ) è tornato, ancora una volta, all'attenzione del legislatore siciliano con l'art. 28 della L.reg. n. 7/2003 (che ha introdotto un art. 41/bis nella L.reg. 7/2002), ivi prevedendosi che "... I PROCEDIMENTI GIÀ AVVIATI con offerte di finanza di progetto presentate alla data di entrata in vigore della presente legge, ai sensi del comma 4° art. 42/ter L.reg. 21/85 devono essere conclusi secondo le disposizioni dell'art. 42/ter medesimo. Entro trenta giorni dall'entrata in vigore della presente, legge i promotori devono confermare l'attualità e validità della proposta presentata, pena la decadenza delle proposte non confermate. " .