N. 00051/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01652/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1652 del 2012, proposto da:
Zuccato H.C. s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati F R S e M B, con domicilio eletto presso la seconda in Firenze, via dei della Robbia 66;

contro

l’E.s.t.a.v. Nord Ovest - Ente per i Servizi Tecnico-amministrativi di Area Vasta Nord-Ovest in persona del Direttore Generale in carica, rappresentato e difeso dall'avv. G T, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

nei confronti di

Hill Rom s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Calesella, Claudia Cipriano e Antonino Longhitano, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Firenze, via Ricasoli 32;

per l'annullamento

1) della determinazione n. 1024 del 28.09.2012 con la quale il dirigente dell'

ESTAV

Nord Ovest della Toscana, anziché risolvere il contratto con Hill Rom per l'intera

ESTAV

Nord Ovest ha preso atto del parere positivo espresso dal direttore dei presidi ospedalieri dell'

AUSL

5 e dal responsabile dell'esecuzione contrattuale, in ordine alla supposta idoneità del presidio antidecubito mod. "euro soft evo" proposto in prova dalla ditta Hill Rom per i letti delle uu.oo. medicina del p.o. di Pontedera, in sostituzione del prodotto clin active che si era aggiudicato la gara, risultato non idoneo all'esito del periodo di prova;

2) della comunicazione prot. n. 25285 del 28.09.2012;

3) della comunicazione prot. n. 24873 del 24.09.2012 con la quale il direttore dei presidi ospedalieri dell'

AUSL

5 e la responsabile dell'esecuzione contrattuale hanno espresso il parere positivo sul prodotto antidecubito denominato euro soft evo, e della relativa nota di trasmissione del 27.09.2012 inviata alla ricorrente il 4.10.2012;

e per quanto necessario

4) del bando di gara, del capitolato speciale e del disciplinare di gara approvati con provvedimento n. 1873 del 23.12.2009, nella parte in cui dovessero essere interpretati in modo tale da eludere l'obbligo in capo alla stazione appaltante di risolvere il contratto con la ditta Hill Rom per mancato superamento del periodo di prova dovuto all'inidoneità del prodotto clin active, aggiudicato per il lotto n. 3 in conseguenza della mancanza dei requisiti indispensabili previsti a pena di esclusione, ai sensi degli artt. 6 e 14 del predetto capitolato speciale, nonché per la dichiarazione dell'obbligo dell'

ESTAV

Nord Ovest di risolvere il contratto stipulato con Hill Rom s.r.l. e comunque per la sua dichiarazione di inefficacia e/o decadenza ai sensi degli artt. 6 e 14 del predetto capitolato di gara, e conseguentemente per la dichiarazione dell'obbligo dell'

ESTAV

Nord Ovest di affidare il lotto 3 alla ricorrente ai sensi degli artt. 6 e 14 del predetto capitolato di gara, e per il risarcimento del danno in forma specifica ed anche per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente per i Servizi Tecnico-amministrativi di Area Vasta Nord-Ovest e di Hill Rom s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 novembre 2014 il dott. A C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Ente per i Servizi Tecnico amministrativi di Area Vasta Nord Ovest (nel seguito: “ESTAV”), con deliberazione 23 dicembre 2009 n. 1873, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del noleggio di sistemi volti alla prevenzione delle ulcere da pressione. La gara è stata suddivisa in cinque lotti. Per quanto rileva nella presente sede, all’aggiudicazione del terzo lotto hanno partecipato le imprese Hill Room s.p.a. e Zuccato s.p.a., già Sanitaria Scaligera. Il lotto è stato aggiudicato alla prima ed un ricorso della seconda a questo Tribunale Amministrativo è stato respinto con sentenza n. 1025/2011. Il contratto è quindi stato sottoscritto con l’impresa Hill Room.

In sede di gara era stato richiesto ai concorrenti di presentare dichiarazioni che attestassero la conformità dei prodotti al capitolato, e l’aggiudicataria aveva dichiarato l’adattabilità a tutti i letti dei presidi ospedalieri per il suo prodotto ClinActive.

Con il presente ricorso, notificato il 29 ottobre 2012 e depositato il 7 novembre 2012, l’impresa Zuccato lamenta che detto presidio offerto in gara dall’aggiudicataria è risultato inadeguato ad essere posizionato sui letti del presidio ospedaliero di Pontedera e, quindi, sostituito con un prodotto nuovo e del tutto diverso, denominato Euro Soft Evo. La ricorrente deduce che a norma dell’art. 14 del capitolato al termine del periodo di prova, in caso di giudizio negativo sul prodotto offerto, il contratto avrebbe dovuto essere risolto. È pacifico nel caso di specie che sono trascorsi i cinque mesi di prova (tre mesi, più due in via di proroga) senza che il prodotto offerto dall’aggiudicataria si sia rivelato idoneo. Illegittimamente ESTAV avrebbe quindi consentito alla controinteressata di sottoporre a prova un modello diverso da quello per cui era avvenuta l’aggiudicazione, prendendo poi atto della sua idoneità al servizio, né la legge di gara autorizzava alcuna variante se non nei limiti dell’aggiornamento tecnologico durante il rapporto contrattuale. L’aggiudicataria, inoltre, a dire della ricorrente avrebbe dichiarato falsamente in gara la conformità al capitolato del proprio prodotto Clin Active e questo costituirebbe un’ulteriore ragione di esclusione, essendo tale dichiarazione sostitutiva non conforme al vero. Inoltre il comportamento della stazione appaltante violerebbe il principio di immodificabilità dell’offerta nonché i principi di buona fede e trasparenza dell’azione amministrativa. La ricorrente formula inoltre domanda risarcitoria.

Si è costituito ESTAV eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nonché la carenza di interesse della ricorrente, poiché l’Azienda USL 5 cui fa capo il presidio di Pontedera ha deciso di avvalersi, dalla fine dell’anno 2013, dei suoi materassi e il contratto si concluderà il 31 dicembre 2014, cui seguirà l’indizione di una nuova procedura di gara. La ricorrente non avrebbe quindi interesse a subentrare nell’esecuzione del contratto;
inoltre, la domanda risarcitoria proposta non sarebbe articolata nei suoi elementi essenziali e, in particolare, non sarebbe stata quantificata, sicché neanche sotto il profilo risarcitorio residuerebbe alcun interesse allo scrutinio sulla legittimità dei provvedimenti gravati. ESTAV eccepisce anche che la ricorrente avrebbe conosciuto l’incompatibilità dei letti offerti dall’aggiudicataria con quelli dell’ospedale di Pontedera fin dal 9 luglio 2012, con conseguente tardività del gravame.

Replica inoltre, nel merito, che le contestazioni riguarderebbero meno del 10% della fornitura e la scarsa gravità del presunto inadempimento non avrebbe comunque giustificato la risoluzione del contratto. La questione dell’adattabilità si è posta con riguardo ai letti del presidio ospedaliero di Pontedera poiché questi hanno dimensioni diverse rispetto a quelle ordinariamente utilizzate negli ospedali.

Si è costituita Hill Room replicando puntualmente alle deduzioni della ricorrente.

Con ordinanza 21 novembre 2012, n. 755, confermata in appello con ordinanza del Consiglio di Stato 16 febbraio 2013, n. 566, è stata respinta la domanda cautelare.

All’udienza del 25 novembre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. La ricorrente nella presente controversia, essendo giunta al secondo posto della graduatoria per l’aggiudicazione di un contratto pubblico di forniture, lamenta che l’aggiudicataria non abbia fornito prodotti conformi a quanto richiesto dalla stazione appaltante e chiede quindi a questo Tribunale Amministrativo di accertare l’obbligo della stessa di risolvere il contratto aggiudicato. Il suo interesse è supportato dalla considerazione che a seguito della risoluzione, subentrerebbe nell’esecuzione a norma degli artt. 136 e 140 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, richiamati dall’art. 297 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, per l’esecuzione dei contratti pubblici di servizi e forniture. In base al loro combinato disposto, la stazione appaltante in caso di risoluzione del contratto può interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla gara per aggiudicarlo loro. La ricorrente ritiene quindi di avere una posizione giuridicamente tutelata a far valere l’omissione della stazione appaltante nella verifica dei presupposti per la risoluzione del contratto aggiudicato alla controinteressata. L’oggetto del contendere viene ad essere costituito, quindi, da una domanda di accertamento dell’obbligo, per la stazione appaltante, di procedere alla risoluzione del contratto intercorso con l’aggiudicataria, questione che appartiene alla giurisdizione ordinaria. Il ricorso postula infatti la verifica sul corretto adempimento delle obbligazioni da parte della controinteressata e, quindi, la cognizione su diritti soggettivi. In sede di esecuzione del contratto pubblico aggiudicato predomina infatti l’interesse della stazione appaltante alla corretta attuazione del programma negoziale, e non quello alla realizzazione della massima concorrenza che inerisce invece alla fase di affidamento. La stazione appaltante, nella prima, si pone al pari di un privato contraente esercitando capacità di diritto civile ed emettendo atti negoziali privatistici e non amministrativi, sicché in fase di esecuzione contrattuale non sussistono posizioni di interesse legittimo, con conseguente inconfigurabilità della giurisdizione amministrativa, fatte salve alcune eccezioni come le liti in tema di autorizzazione al subappalto (C.d.S. IV, 24 marzo 2010 n. 1713).

Le conclusioni non mutano se la domanda provenga da un soggetto terzo rispetto al rapporto contrattuale: in fase di esecuzione, si ripete, per quanto attiene l’accertamento del corretto adempimento si danno solo posizioni di diritto sicché la giurisdizione non può che appartenere al Giudice Ordinario, avanti al quale (e in base alle regole del diritto civile) la ricorrente potrà verificare la correttezza della sua pretesa. Sarebbe d’altra parte bizzarro che i criteri di riparto della giurisdizione su una materia variassero in base alla provenienza della domanda.

A tale conclusione non osta il quarto motivo di gravame con cui si contesta una falsità relativamente alla dichiarazione della controinteressata sulla conformità dei suoi prodotti al capitolato di gara, poiché detta dichiarazione non è stata resa in sostituzione di un certificato o di un atto di notorietà e al di là del nomen utilizzato, costituisce in realtà un impegno contrattuale a fornire prodotti conformi ai requisiti richiesti per la corretta esecuzione del contratto in gara. L’eventuale difformità non rileverebbe, quindi, come pretende la ricorrente, ai fini dell’esclusione della controinteressata ma come inadempimento contrattuale di cui deve conoscere, come sopra evidenziato, il Giudice Ordinario.

In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione e le parti sono quindi rimesse al Giudice Ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.

Le spese seguono la soccombenza e pertanto la ricorrente è condannata al loro pagamento nella misura di € 2.000,00 (duemila/00), cui devono essere aggiunti gli accessori di legge, a favore di ciascuna parte resistente.