Pubblicato il 03/09/2024

N. 16056/2024 REG.PROV.COLL.

N. 14824/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14824 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Lms Energia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

GSE - Gestore dei Servizi Energetici s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G F, A P, A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G F in Roma, via del corso n. 509;

nei confronti

Enea - Agenzia Nazionale per le Nuove Tecnologie, l’Energia e lo Sviluppo Economico Sostenibile, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

i) del provvedimento prot. n. GSE/P20190039895 del 22 maggio 2019, ricevuto via email pec dalla ricorrente in data 22 maggio 2019, recante “ Rigetto della Richiesta di Verifica e Certificazione (RVC) n. 0134919052817R108_rev1#2, presentata da LMS ENERGIA SRL ”;

nonché di tutti gli altri atti connessi precedenti e/o conseguenti, ivi inclusi, per quanto occorrer possa, la nota prot. GSE/P20190001697 dell’11 gennaio 2019, recante “ Richiesta di integrazione relativa alla Richiesta di Verifica e Certificazione (RVC) n. 0134919052817R108_rev1#2, presentata da LMS ENERGIA SRL ” e la nota prot. GSE/P20190015830 del 19 marzo 2019, recante “ Preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis della Legge n. 241 del 1990, della Richiesta di Verifica e Certificazione (RVC) n. 0134919052817R108_rev1#2, presentata da LMS ENERGIA SRL ”;

nonché per l’accertamento del diritto

della società LMS Energia S.r.l. alla percezione dei Certificati Bianchi spettanti ai sensi del D.M. 28 dicembre 2012, con riferimento alla Richiesta di Verifica e Certificazione (RVC) n. 0134919052817R108_rev1#2 e alle successive Richieste di Verifica e Certificazione che saranno presentate nell'ambito del progetto;

nonché per la condanna

del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., ai sensi dell'art. 34 c.p.a., a porre in essere tutte le azioni conseguenti necessarie al riconoscimento dei Certificati Bianchi e/o comunque, anche in virtù di risarcimento in forma specifica ai sensi dell'art. 2058 c.c., all'adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, incluso in particolare il rilascio dell'autorizzazione all'emissione dei Certificati Bianchi per la Richiesta di Verifica e Certificazione (RVC) n. 0134919052817R108_rev1#2.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gse - Gestore dei Servizi Energetici s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 28 giugno 2024 il dott. A G L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La LMS Energia s.r.l. ha inviato al GSE, in data 21 novembre 2018, la richiesta di verifica e certificazione (RVC) n. 0134919052817R108_rev1#2, per un intervento che prevedeva « (i) l’installazione di inverter in motori elettrici operanti su sistemi per la produzione di aria compressa (rendicontato con la Scheda Tecnica 31E), e (ii) l’installazione di refrigeratori condensati ad aria e ad acqua per applicazioni in ambito industriale (rendicontato con la Scheda Tecnica 35E) ».

2. A seguito della ricezione di tale richiesta di verifica e certificazione, la terza relativa al medesimo intervento (atteso che per lo stesso il GSE aveva già accolto altre due RVC: la n. 0134919052817R108_rev1 e la n. 0134919052817R108_rev1#1), con nota dell’11 gennaio 2019, il GSE ha inviato alla predetta società una richiesta di documenti, invitandola a produrre, tra l’altro « per gli interventi rendicontati tramite la scheda tecnica 35E documentazione atta a verificare che gli interventi oggetto di rendicontazione ricadano nella categoria d’intervento “IND-T) Processi industriali: generazione o recupero di calore per raffreddamento, essiccazione, cottura, fusione ».

3. In data 6 febbraio 2019, la società ha trasmesso al GSE le integrazioni richieste, precisando che l’intervento di cui alla scheda tecnica 35E era relativo a « una nuova installazione di due chiller per il raffrescamento della Serverfarm dell'azienda ComputerGross » (cfr. doc. 11 allegato al ricorso) e trasmettendo a tal riguardo « la visura camerale della società Computer Gros s.p.a., proprietaria dei macchinari del datacenter ; la visura della società Leonet s.r.l. come società che gestisce la serverfarm e si dedica ai servizi connessi di gestione dati … da statuto societario;
l’ultimo contratto (ancora in essere) che lega Computer Gross s.p.a. e Leonet s.r.l. per la gestione e l’uso del datacenter ;
[e le] foto del datacenter ».

4. Con preavviso di rigetto del 19 marzo 2019, il GSE ha evidenziato che la RVC non poteva essere accolta in quanto « dalla documentazione fornita l’intervento rendicontato tramite la scheda tecnica 35E non ricade nella categoria d’intervento “IND-T Processi industriali: generazione o recupero di calore per raffreddamento, essiccazione, cottura, fusione, ecc”. In particolare il gruppo frigo installato è a servizio della climatizzazione del data center dell’azienda ComputerGross ».

5. Con nota del 24 aprile 2014, la LMS Energia s.r.l. ha precisato che di aver agito nel rispetto delle indicazioni fornite dall’ENEA nelle proprie FAQ, nelle quali era espressamente indicato che « in un data center il freddo serve per ragioni di tipo tecnologico e non di semplice condizionamento-comfort [e] quindi [per l’installazione di refrigeratori in ambito data center] si deve usare la scheda 35E » e che a tal riguardo la natura industriale-terziaria dell’utilizzatore era « ininfluente ».

6. Con provvedimento del 22 maggio 2019, il GSE, senza prendere posizione alcuna sulle puntuali osservazioni della LMS Service s.r.l. – ha deciso di non accogliere la terza RVC avanzata dalla società ricorrente in relazione al predetto intervento, limitandosi a ribadire quanto evidenziato nel preavviso di rigetto in ordine al fatto che « dalla documentazione fornita l’intervento rendicontato tramite la scheda tecnica 35E non ricade nella categoria d’intervento “IND-T Processi industriali: generazione o recupero di calore per raffreddamento, essiccazione, cottura, fusione, ecc”. In particolare il gruppo frigo installato è a servizio della climatizzazione del data center dell’azienda ComputerGross ».

7. Con l’atto introduttivo del giudizio (pervenuto innanzi a questo Tribunale ex art. 10 d.p.r. n. 1199/1971 e 48 c.p.a.) LMS Energia s.r.l. ha chiesto l’annullamento di tale provvedimento sulla base di tre motivi in diritto.

7.1. Con il primo motivo ha lamentato l’illegittimità del provvedimento gravato per « violazione del D.M. 28 dicembre 2012, delle Linee Guida EEN 9/11 e delle Schede Tecniche allegate;
violazione e falsa applicazione della Tabella 2 dell’Allegato A alle Linee Guida EEN 9/11;
violazione del principio di predeterminazione dei criteri per la concessione di vantaggi economici (art. 12 della l. n. 241/1990);
violazione dell’art. 12 D.M. 11 gennaio 2017;
violazione del principio di proporzionalità;
incompetenza del GSE;
illegittimo esercizio di poteri normativi non conferiti all’ente;
violazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011;
violazione dell’art. 97 Cost.;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per falso presupposto di diritto e di fatto e per manifesta contraddittorietà e illogicità; [nonché per] violazione dei principi di imparzialità e buon andamento », evidenziando – in sintesi – che:

a) il GSE aveva errato a ritenere che il gruppo frigo installato da LMS Energia a servizio del Data Center di Computer Gross non fosse riconducibile a un processo industriale;

b) il GSE aveva omesso di considerare tutta la documentazione prodotta dalla società ricorrente in sede procedimentale ex l. n. 241/1990 che dimostrava la piena riconducibilità della parte di intervento rendicontato con la Scheda Tecnica n. 35E al settore industriale.

7.2. Con il secondo motivo ha contestato la decisione del GSE per « violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 6, 12, 14 e 15 del DM 28 dicembre 2012;
eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta;
violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 28/2011;
ingiustizia manifesta;
manifesta contraddittorietà con le indicazioni operative e i documenti ufficiali di ENEA;
incompetenza del GSE;
illegittimo esercizio di poteri normativi non conferiti all’ente; [nonché per] violazione degli artt. 41 e 97 Cost. e dei principi di ragionevolezza, parità di trattamento, proporzionalità, imparzialità e tutela dell’affidamento », lamentando – in sostanza – che il provvedimento impugnato era in « frontale contrasto » con le indicazioni offerte dall’ENEA.

7.3. Con il terzo motivo ha lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato per « violazione di legge per violazione degli artt. 3, 10 bis e 21-nonies della l. n. 241/1990;
eccesso di potere per motivazione carente, incongrua, contraddittoria, generica, approssimativa ed illogica;
difetto di istruttoria;
travisamento di fatto [nonché per] violazione del principio di partecipazione procedimentale e del legittimo affidamento », osservando che:

- la motivazione della decisione gravata era del tutto carente e non dava in alcun modo conto delle ragioni per cui il GSE aveva ritenuto insufficiente la documentazione trasmessa;

- il GSE, nel caso di specie, aveva un dovere di motivazione rafforzato in quanto il provvedimento gravato era, in sostanza, un provvedimento di annullamento in autotutela ex art. 21- nonies , l. n. 241/1990.

8. Con motivi aggiunti depositati in data 10 novembre 2020, la ricorrente –alla luce della sopravvenienza normativa di cui all’art. 56, d.l. n. 76/2020 – ha articolato un nuovo motivo di ricorso avverso il provvedimento gravato con l’atto introduttivo del giudizio (per « violazione dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990;
violazione dell’art. 42 d.lgs. 28/2011;
illegittimità sopravvenuta dei provvedimenti impugnati; [e] violazione del principio di certezza del diritto e del legittimo affidamento »), riservandosi di presentare l’istanza prevista dall’art. 56, comma 8, d.l. n. 76/2020.

9. Con memoria del 27 maggio 2024, il GSE ha insistito per il rigetto del ricorso, affermando – in particolar modo – che:

a) parte ricorrente non aveva mai trasmesso al GSE elementi idonei a comprovare che l’intervento rendicontato rientrasse o meno nella scheda tecnica di riferimento:

b) la scheda tecnica 35E specificava che gli interventi rendicontabili dovevano essere necessariamente volti alla « produzione di energia frigorifera nei processi industriali, ad eccezione della fase di climatizzazione degli ambienti ».

10. Con memoria depositata il 28 maggio 2024, la società ricorrente ha ulteriormente argomentato sulla fondatezza delle proprie ragioni.

11. Con repliche del 7 giugno 2024, il GSE si è limitata – in sostanza – a ribadire che LMS non avrebbe mai « allegato elementi documentali idonei a provare l’effettiva riconducibilità del proprio intervento alla scheda tecnica in questione ».

12. Con memoria di replica depositata in pari data la LMS Energia s.r.l. ha ribadito le proprie censure, evidenziato ancora una volta la grave carenza di motivazione del provvedimento gravato e il contrasto dello stesso con le indicazioni contenute nelle FAQ di ENEA.

13. All’udienza del 28 giugno 2024 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

14. In via preliminare, va evidenziata l’infondatezza della censura – articolata tanto nell’atto introduttivo del giudizio ( sub 3), quanto nell’atto di motivi aggiunti – con cui parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 21- nonies , l. n. 241/1990 e ha invocato l’applicazione retroattiva dell’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011, così come modificato dall’art. 56, c. 7, d.l. n. 76/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 120/2020.

14.1. A tal riguardo, il Collegio ritiene sufficiente evidenziare:

- che la giurisprudenza amministrativa è consolidata nell’affermare che « ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, la verifica espletata dal Gestore circa la sussistenza ab origine e la permanenza nel tempo dei requisiti per la fruizione della tariffa agevolata si presenta priva di spazi di discrezionalità tali da renderne possibile l’ascrizione al genus dell’autotutela » (v. Tar Lazio, V-stralcio, 21 giugno 2024, n. 12663);
che i conseguenti provvedimenti adottati dal Gestore hanno carattere vincolato e doveroso (v. Consiglio di Stato, IV, 18 dicembre 2023, n. 10920) e che il potere esercitato dal GSE può configurarsi come autotutela solo quando si sia evidentemente in presenza di un mero ripensamento del Gestore fondato su una diversa considerazione di elementi che gli erano già noti (Consiglio di Stato, II, 17 giugno 2022, n. 4983), anche per l’aver effettuato apposita istruttoria in ordine agli stessi (cfr. Tar Lazio, III-ter, 22 novembre 2023, n. 17435);

- che nel caso di specie il provvedimento impugnato appare espressione del potere di verifica e controllo ex art. 42, d.lgs. n. 28/2011 e non frutto di un mero ripensamento su un elemento che era già stato espressamente valutato e considerato dal Gestore in sede di approvazione delle precedenti RVC;

- che la giurisprudenza amministrativa è inoltre consolidata nel ritenere che « l’art 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011, nel testo modificato dall' art 56, comma 7, del d.l. n. 76/2020 [che subordina l’esercizio del potere di decadenza alla presenza dei presupposti di cui all'articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241] non ha natura di norma di interpretazione autentica, né efficacia retroattiva, e per espressa previsione si applica ai procedimenti pendenti o, se già definiti, esclusivamente a seguito di apposita istanza dell'interessato, alle condizioni indicate dall’art 56 comma 8, d.l. n. 76/2020 » (cfr. ex multis Consiglio di Stato, II, 12 aprile 2022, n. 2743 e 18 gennaio 2023, n. 640).

15. Le censura di difetto di istruttoria e di motivazione articolata trasversalmente nei tre motivi di ricorso, invece, è fondata e deve essere accolta.

15.1. Non può non evidenziarsi, infatti, come tanto nel corso del procedimento quanto nel corso del presente giudizio il Gestore si sia limitato ad affermare genericamente che « dalla documentazione fornita l’intervento rendicontato tramite la scheda tecnica 35E non ricade nella categoria d’intervento “IND-T Processi industriali: generazione o recupero di calore per raffreddamento, essiccazione, cottura, fusione, ecc” [e ciò perché] il gruppo frigo installato è a servizio della climatizzazione del data center dell’azienda ComputerGross » (cfr. preavviso di diniego e provvedimento gravato, doc. 1 e 3 allegati al ricorso), ovvero che la società ricorrente non aveva prodotto « elementi documentali idonei a provare l’effettiva riconducibilità del proprio intervento alla scheda tecnica in questione » (cfr. memorie del GSE del 27 maggio 2024 e del 7 giugno 2024).

15.2. E, tuttavia, è provato in atti che nell’ambito del procedimento parte ricorrente:

- per un verso, ha depositato documentazione per supportare che l’intervento di cui alla scheda tecnica 35E effettuato era relativo a « una nuova installazione di due chiller per il raffrescamento della Serverfarm dell'azienda ComputerGross », trasmettendo a tal riguardo « la visura camerale della società Computer Gros s.p.a., proprietaria dei macchinari del datacenter ; la visura della società Leonet s.r.l. come società che gestisce la serverfarm e si dedica ai servizi connessi di gestione dati … da statuto societario;
l’ultimo contratto (ancora in essere) che lega Computer Gross s.p.a. e Leonet s.r.l. per la gestione e l’uso del datacenter ;
[e le] foto del datacenter » (cfr. docc. 10 e 11, allegati al ricorso);

- per altro verso, ha trasmesso note per sottolineare che nelle FAQ dell’ENEA era era espressamente indicato che « in un data center il freddo serve per ragioni di tipo tecnologico e non di semplice condizionamento comfort [e] quindi [per l’installazione di refrigeratori in ambito data center] si deve usare la scheda 35E » a prescindere dalla natura industriale-terziaria dell’utilizzatore.

15.3. Tali note non appaiono essere state adeguatamente considerate dal Gestore, che né in sede procedimentale né in sede processuale si è curato di spiegare in maniera articolata e puntuale le ragioni per le quali la documentazione prodotta dalla società ricorrente non era sufficiente a dimostrare la riconducibilità del suo intervento alla scheda 35E.

15.4. E tuttavia è evidente che – avuto riguardo al chiaro tenore letterale della FAQ richiamata da parte ricorrente (di cui il Gestore non appare peraltro contestare la correttezza) – il GSE aveva il dovere di spiegare in maniera dettagliata già in sede procedimentale le ragioni per cui riteneva che la documentazione trasmessa dalla società ricorrente non fosse idonea a provare « l’effettiva riconducibilità dell’intervento alla scheda tecnica in questione » (indicandole quale era l’ulteriore documentazione integrativa che la stessa avrebbe dovuto produrre) e non poteva quindi limitarsi a rigettare la richiesta di RVC con un provvedimento così laconicamente motivato, nel quale non si dava conto delle specifiche ragioni per le quali tutto quanto dedotto e prodotto dalla ricorrente in sede procedimentale non era sufficiente a dimostrare che il concreto intervento proposto dalla LMS Energia s.r.l. ricadesse nella categoria « IND-T Processi industriali: generazione o recupero di calore per raffreddamento, essiccazione, cottura, fusione, ecc » e fosse quindi rendicontabile con la scheda 35E.

16. Per tutte le ragioni sopra illustrati il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente obbligo per il GSE di rivalutare la posizione di parte ricorrente.

17. Le spese processuali – tenuto conto della peculiarità della fattispecie – possono essere integralmente compensati tra le parti.