TAR Brescia, sez. I, sentenza 2024-04-26, n. 202400337

Pubblicato il 26/04/2024

N. 00337/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00026/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 26 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Aprica s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A0080C6539, rappresentata e difesa dagli avvocati F C I e S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Torbole Casaglia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Provincia di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M P e R R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ECO.S.E.I.B. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Fianchino e Salvatore Molè, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione del Comune di Torbole Casaglia n. 300 R.G. del 24/11/2023, recante (a) la presa d'atto della determinazione del Dirigente della CUC n. 2364 del 3/11/2023 di approvazione dell'esito di gara e di formulazione della proposta di aggiudicazione, nonché (b) l'aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata della procedura aperta per l'affidamento del servizio di igiene urbana;

- delle determinazioni della Commissione giudicatrice contenute nei verbali di gara del 4, 19 e 26 ottobre 2023, ivi comprese la graduatoria provvisoria (a seguito della valutazione delle offerte tecniche) e quella definitiva;

- della determinazione del Dirigente della CUC n. 2364 del 3/11/2023 di approvazione delle predette graduatorie e di formulazione della proposta di aggiudicazione nei confronti della controinteressata;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorché non conosciuti, tra i quali l'immissione in servizio della controinteressata in data 1/12/2023;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Aprica s.p.a. il 8/2/2024:

- della nota prot. 15188/2023 del 21 novembre 2023 a firma del RUP del Comune di Torbole Casaglia;

- del parere, ivi richiamato, rilasciato dalla società Fiveconsulting;

- della nota prot. 15119, parimenti richiamata nella predetta nota prot. 15188/2023;

- degli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio;

nonché per la declaratoria d'inefficacia

del contratto nelle more eventualmente stipulato dall'Amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell'art. 121 c.p.a. o dell'art. 122 c.p.a.;

e per l’accertamento

del diritto della ricorrente a subentrare nell'aggiudicazione e nel contratto ai sensi dell'art. 124 c.p.a. per il quinquennio previsto negli atti di gara;

in subordine, per la condanna

delle Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torbole Casaglia, della Provincia di Brescia e della controinteressata ECO.S.E.I.B. s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2024 il dott. P B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione n. 213 del 23.08.2023 il Comune di Torbole Casaglia ha deciso di avviare la procedura di gara per l’affidamento del “ servizio di igiene urbana sul territorio comunale – anni 5 (oltre eventuale rinnovo quadriennale) ”, avvalendosi della Centrale Unica di Committenza Area Vasta di Brescia.

È stata quindi avviata la predetta procedura aperta a rilevanza comunitaria secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo in particolare nella sezione “importo dell’appalto” del disciplinare di gara (pag. 4) quanto segue: “a) importo negoziabile a base di gara: € 2.514.777,30= oltre iva b) oneri della sicurezza derivanti da interferenze non soggetti a ribasso: € 74.178,20 = oltre iva”;
“totale (a + b) = € 2.588.955,50 = oltre iva”;
“costi della manodopera stimati dall'amministrazione aggiudicatrice (art. 41, comma 13 del codice) € 1.284.491,70= oltre iva ”.

Alla procedura hanno partecipato due concorrenti, la società ECO.S.E.I.B. s.r.l. e la società Aprica s.p.a.

All’esito della procedura, la Commissione giudicatrice ha stilato la graduatoria finale attribuendo alla ECO.S.E.I.B. s.r.l. il punteggio complessivo di 98,47 (ottenuto dalla somma del punteggio tecnico, pari a 78,47, e del punteggio economico, pari a 20) e alla Aprica s.p.a. il punteggio complessivo di 89,168 (ottenuto dalla somma del punteggio tecnico, pari a 80, e del punteggio economico, pari a 9,168) (cfr. verbale della seduta del 26.10.2023).

La Commissione ha pertanto individuato quale concorrente prima classificata la società ECO.S.E.I.B. s.r.l., demandando al RUP “ …la valutazione dell’eventuale congruità dell’offerta, così come previsto dall’articolo 110, comma 1 del D.lgs. n. 36/2023 ”, nonché “ …l’eventuale verifica dell’equivalenza delle tutele del CCNL applicato dall’aggiudicatario, nel caso tale contratto sia diverso rispetto a quello indicato dall’Amministrazione negli atti di gara, ai sensi dell’art. 11, comma 4, del D.lgs. n. 36/2023 ”.

Con determinazione dirigenziale n. 2364/2023 la Provincia di Brescia - C.U.C. Area Vasta di Brescia ha approvato i verbali relativi alla procedura di gara e ha proposto l’aggiudicazione alla ECO.S.E.I.B. s.r.l. “ …che ha ottenuto un punteggio totale pari a punti 98,47, offrendo un ribasso del 5,769% e quindi un importo ribassato di 2.369.699,79756 (di cui € 1.287.811,20 quali costi della manodopera ed € 12.878,11 quali oneri propri della sicurezza aziendali), più oneri della sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 74.178,20, per un importo contrattuale complessivo pari a € 2.443.877,99756 oltre IVA ”.

Tale provvedimento è stato quindi trasmesso al Comune aggiudicatore al fine di “ a) richiedere, alternativamente, all’operatore economico aggiudicatario, ai sensi dell’art. 11, comma 4, del Codice: - nel caso di dichiarazione in sede di offerta di applicazione del medesimo CCNL indicato dalla stazione appaltante nei documenti di gara, la dichiarazione di impegno al rispetto del predetto CCNL in fase di esecuzione;
- nel caso di dichiarazione in sede di offerta di applicazione di un diverso CCNL rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante nei documenti di gara, la dichiarazione di equivalenza delle tutele;
b) disporre l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 17 comma 5 del Codice ”.

Con determinazione n. 300 del 24.11.2023 il Comune di Torbole Casaglia ha affidato in via definitiva alla società ECO.S.E.I.B. s.r.l. “ …l’appalto del servizio di igiene urbana sul territorio comunale su citato per la durata di anni 5, con decorrenza dal 01.12.2023 sino al 30.11.2028 (con eventuale rinnovo di ulteriori anni 4) ”, dando atto “ che l’importo di aggiudicazione relativamente al periodo su indicato pari ad anni 5, risulta essere € 2.369.699,80 (di cui € 1.287.811,20 quali costi della manodopera ed € 12.878,11 quali oneri propri della sicurezza aziendale), più oneri della sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 74.178.20 per un importo contrattuale complessivo pari a € 2.443.878,00 oltre Iva a norma di legge ”.

Sulla base di quanto riferito dalle parti, è stata disposta l’esecuzione anticipata del servizio prima della stipulazione del contratto, in considerazione della scadenza del rapporto contrattuale con il precedente gestore.

La seconda classificata Aprica s.p.a. ha proposto ricorso davanti a questo Tribunale chiedendo l’annullamento, previa sospensione, dell’aggiudicazione e di tutti gli atti di gara, ivi inclusi quelli “… presupposti, connessi e conseguenziali, non conosciuti, tra i quali l’immissione in servizio della controinteressata in data 1/12/2023…” , nonché “ l’accertamento e la declaratoria d’inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato dall’Amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’art. 121 c.p.a. o dell’art. 122 c.p.a. e conseguentemente del diritto della ricorrente a subentrare nell’aggiudicazione e nel contratto ai sensi dell’art. 124 c.p.a. per il quinquennio previsto negli atti di gara (a cui la ricorrente si dichiara disponibile)” , ovvero, in subordine , la condanna delle Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno per equivalente.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Torbole Casaglia, la Provincia di Brescia e la controinteressata ECO.S.E.I.B. s.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 17.01.2024 il difensore di parte ricorrente ha chiesto termine per la proposizione di motivi aggiunti e la causa è stata rinviata alla camera di consiglio del 14.02.2024.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 8.04.2024, la società ricorrente ha introdotto nuove ragioni a sostegno dei motivi proposti con il ricorso introduttivo e ha impugnato la nota prot. 15188/2023 del 21 novembre 2023 del Comune di Torbole Casaglia, avente ad oggetto “ Verifica congruità costi manodopera (combinato disposto degli artt. 108 comma 9 e 110 comma 5 lett. d) del D.Lgs. n. 36/2023, al pari di quanto stabilivano gli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016) ”, il parere ivi richiamato della società Fiveconsulting, e la nota, anch’essa ivi richiamata, prot. n. 15119 del 18.11.2023, contenente le precisazioni, richieste all’aggiudicataria dal Comune di Torbole Casaglia, sul contratto di lavoro applicato e sulle relative ore di impiego.

Alla camera di consiglio del 14.02.2024 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare a spese compensate, con l’adesione delle altre parti.

In vista dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie e repliche.

All’udienza pubblica del 10 aprile 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente censura i provvedimenti impugnati per violazione di legge ed eccesso di potere, contestando l’inattendibilità dell’offerta economica dell’aggiudicataria sotto il profilo del costo della manodopera relativo ai servizi migliorativi proposti nell’offerta tecnica.

In particolare, la ricorrente afferma che l’aggiudicataria avrebbe indicato nei costi della manodopera un numero di “FTE” di 2° livello (“ full time equivalent ”, unità di personale) inferiore a quello ricavabile dalle proposte dei servizi migliorativi contenute nella relazione tecnica.

Secondo la prospettazione della ricorrente, ciò avrebbe dovuto comportare: l’inammissibilità dell’offerta per la mancanza di un nesso tra l’offerta economica e gli impegni assunti con l’offerta tecnica;
l’esclusione dell’offerta per mancato rispetto dei minimi salariali;
la verifica di anomalia dell’offerta, che non è stata invece effettuata dalla stazione appaltante.

Sotto quest’ultimo profilo, la ricorrente impugna “per mera cautela” la clausola del disciplinare sulla verifica dell’anomalia dell’offerta (punto 23, nel ricorso è indicato per mero refuso il punto 22), nella parte in cui prevede “ Qualora le offerte ammesse siano in numero inferiore a 3, o qualora non vi siano offerte anormalmente basse secondo il criterio di cui sopra, il RUP si riserva la facoltà di sottoporre a verifica l’offerta che, in base anche ad altri elementi, ivi inclusi i costi della manodopera, appaia anormalmente bassa ”, in quanto violerebbe “ …la previsione dell’art. 110 del Codice per la quale, con l’eliminazione del meccanismo dell’individuazione dell’offerta sospetta di anomalia se premiata con punteggio superiore a 4/5 di quelli assegnabili per l’offerta tecnica ed economica che connotava la disciplina previgente, la verifica deve essere compiuta in tutti i casi in cui emergano profili specifici di non congruità, come in quello di specie, senza che abbiano rilievo alcuno il numero dei concorrenti ammessi alla procedura e il punteggio conseguito ” (pag. 17 del ricorso introduttivo).

Ad integrazione delle suesposte censure, con il primo e il quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti la società ricorrente afferma che:

- dal conto economico della commessa depositato dalla controinteressata ECO.S.E.I.B. s.r.l. emergerebbe la prova della sottostima dei costi di alcuni servizi, con particolare riguardo al costo del personale, e la sovrastima dei ricavi della vendita dei materiali “valorizzabili” (carta, plastica e vetro);

- il parere di Fiveconsulting richiesto dal Comune per la verifica dei costi della manodopera si sarebbe limitato “ …ad una verifica astratta, consistita in una comparazione tra gli importi della manodopera indicati dai due concorrenti… ”, senza accertare la corrispondenza tra i costi della manodopera e le ore necessarie per garantire l’esecuzione dei servizi aggiuntivi offerti dall’aggiudicataria (pag. 4 e 5 del ricorso per motivi aggiunti).

I motivi sono infondati.

Occorre innanzitutto rilevare che l’impugnata clausola del disciplinare sulla verifica di anomalia dell’offerta (punto 23 del disciplinare) non risulta illegittima per violazione dell’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, a norma del quale “