Pubblicato il 13/06/2017

N. 01561/2017 REG.PROV.COLL.

N. 03069/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3069 del 2015, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato G I, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Palermo, via Oberdan N.5;

contro

Comune di Palermo, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato C G, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale del Comune sito in Palermo, piazza Marina N.39;

per la condanna:

del Comune di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, all'assegnazione, in favore del minore -OMISSIS-, di un assistente all’autonomia e alla comunicazione sia per il corrente anno scolastico sia per gli anni successivi sino a che persista, secondo i competenti organi scolastici e sanitari, la necessità di tale assistenza;

PER IL RICONOSCIMENTO

Del diritto della minore -OMISSIS- ad essere assistita da un assistente all’autonomia e alla comunicazione sia per il corrente anno scolastico sia per gli anni successivi, sino a che persista secondo i competenti organi scolastici e sanitari la necessità di tale assistenza;

PER L’ACCERTAMENTO

Dell’obbligo del Comune di Palermo di garantire alla minore -OMISSIS- l’assegnazione di un assistente all’autonomia e alla comunicazione sia per il corrente anno scolastico sia per gli anni successivi, sino a che persista secondo i competenti organi scolastici e sanitari la necessità di tale assistenza;

NONCHÉ PER IL RICONOSCIMENTO

del diritto della piccola -OMISSIS- e dei genitori al risarcimento del danno non patrimoniale sofferto per non aver ancora fruito della necessaria assistenza specialistica;

ED ALTRESI’ PER LA CONDANNA

Del Comune di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento del danno non patrimoniale sofferto dalla minore -OMISSIS- e dai genitori per non avere la minore ancora fruito della necessaria assistenza all’autonomia e alla comunicazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2017 il dott. N M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 21 ottobre 2015, e depositato il successivo 23 ottobre, il ricorrente ha chiesto l’erogazione del servizio assistenziale indicato in epigrafe.

In particolare le domande proposte nella presente controversia hanno tre diversi petitum sostanziali: viene chiesto il riconoscimento di un’assistenza all’autonomia ed alla comunicazione, in favore del minore indicato in oggetto, per l’anno scolastico in corso;
viene chiesto che tale riconoscimento valga anche per gli anni scolastici successivi a quello nel quale è stato proposto il ricorso, fatte salve le eventuali diverse valutazioni degli organi tecnici preposti ad individuare le esigenze del minore, viene chiesto il risarcimento dei danni subiti da parte ricorrente per il periodo in cui l’amministrazione scolastica non ha correttamente sopperito alle esigenze del minore.

Si è costituita l’amministrazione intimata, e con ordinanza n. 228/2016 questa sezione ha accolto la domanda cautelare proposta in seno al ricorso.

Alla pubblica udienza di discussione il presidente del collegio ha fatto presente che, in sede di decisione, sarebbero stati valutati anche i profili relativi alla giurisdizione del G.A., ed il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

In primo luogo deve essere affrontata la questione relativa ai limiti di giurisdizione del Giudice Amministrativo nella materia oggetto del presente ricorso.

Il collegio è consapevole che, su tale preliminare profilo, sono intervenute diverse pronunzie, di segno non univoco, che hanno inevitabilmente determinato incertezze sulla questione, e che questa stessa sezione ha in passato seguito un orientamento estensivo con riguardo alla propria giurisdizione. Ciò non pertanto ritiene che la questione vada rimeditata alla luce delle chiare indicazioni provenienti dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione – che, è quasi superfluo ricordare, nel nostro Ordinamento è il giudice a cui è demandato il compito di dirimere le questioni di giurisdizione (art. 111 Cost.) – nonché dalla decisione n. 7/2016 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

In primo luogo è bene precisare che, benchè le sentenze citate siano relative alla previsione dell’insegnante di sostegno, e non dell’assistente all’autonomia – oggetto della presente controversia – ritiene il collegio che i principi da esse desumibili possano essere trasposti nella presente vicenda, comunque relativa alla erogazione di presidi assistenziali utili a fruire del servizio scolastico.

Ciò premesso, le SS.UU. della Corte di Cassazione sono intervenute sulla questione in esame con due pronunzie: la sentenza n. 25011 del 25 novembre 2014 e la sentenza n. 5060 del 28 febbraio 2017.

Con la prima di tali sentenze le SS.UU. hanno stabilito che, completata la fase di predisposizione del P.E.I., con riferimento allo specifico studente interessato, si esaurisce l’ambito di discrezionalità tecnica dell’amministrazione scolastica, che deve valutare le esigenze del minore che si trova in situazione di svantaggio.

Da tale momento nasce, in capo all’interessato, un vero e proprio diritto soggettivo alla fruizione del servizio individuato nel P.E.I., la cui violazione integra una condotta discriminatoria, riconducibile nella previsione della legge n. 67/2006, con conseguente attrazione alla giurisdizione del G.O. delle relative controversie, ai sensi dell’articolo 28 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150, al quale l’art. 3 della legge n. 67/2006 fa rinvio.

Con la successiva sentenza n. 5060/2017 le SS.UU. la Corte di Cassazione, dopo avere richiamato il proprio precedente, e la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7/2016, senza fare più riferimento alla legge n. 67/2006, ed in modo indiscutibilmente netto, ha confermato che il punto di discriminazione tra le giurisdizioni è l’esistenza del P.E.I.: ove se ne chieda la redazione, o un suo aggiornamento, la giurisdizione è del G.A., ove si chieda l’attuazione di un P.E.I. già redatto, la giurisdizione è del G.O.

L’esame congiunto di tali sentenze consente di ricostruire senza alcun dubbio la posizione delle Sezioni Unite della Cassazione secondo le quali le controversie nelle quali viene chiesta l’attuazione del PEI esulano dalla giurisdizione del giudice Amministrativo, senza che possa esservi alcun dubbio sul fatto che tale criterio operi in ogni caso, indipendentemente dall’eventuale espressa denunzia da parte dell’interessato di un comportamento sostanzialmente discriminatorio.

Invero l’ultima sentenza della Cassazione smentisce le tesi sviluppate in alcune pronunzie secondo le quali la decisione delle SS.UU. n. 25011/2014 riguarderebbe un caso particolare, nel quale entra in gioco una condotta discriminatoria;
ricostruzioni che peraltro non sembrano tenere conto del carattere oggettivo e non soggettivo del comportamento discriminatorio, e che quindi, in ultima analisi, postulano una sorta di riedizione della teoria della prospettazione, che il collegio non ritiene dogmaticamente percorribile (da ultimo nel senso non condiviso non può non segnalarsi la decisione della VI sezione del Consiglio di Stato n. 2023/2017 che, dopo una pregevole e completa ricostruzione del quadro normativo, estremamente frammentato, che connota la materia, circoscrive l’ipotesi della esistenza di una condotta discriminatoria – e quindi della giurisdizione del G.O. - a specifici e limitati casi).

Sui principi esposti, sembra utile precisare che il fatto che il PEI stabilisca un assetto non stabile, suscettibile di modifiche anche frequenti, in dipendenza del possibile mutamento delle esigenze del minore al quale si riferisce, non modifica la differenza concettuale esistente tra una domanda volta ad ottenere l’attuazione di un PEI e quella volta ad ottenerne l’adozione o il suo aggiornamento.

Anche la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 7 del aprile 2016 perviene alle medesime conclusioni della Cassazione, confermando l’attribuzione alla giurisdizione del G.O. di tutte le controversie relative alla fase di attuazione del P.E.I. e riaffermando la giurisdizione amministrativa per le controversie volte all’adozione di tale strumento, ovvero nelle quali ne viene contestato l’esito.

L’esistenza di un conforme orientamento del giudice a cui spetta, in ultima istanza, di dirimere le questioni di giurisdizione, e dell’A.P. del Consiglio di Stato, costituisce un motivo sufficiente per aderire a tale, peraltro condivisibile, orientamento, anche in ossequio ad imprescindibili esigenze di certezza del diritto.

Alla luce di tale ricostruzione, riconosciuta al privato una posizione di diritto soggettivo, in ordine alla concreta erogazione del servizio di assistenza, in attuazione del PEI (sul punto non sembra che possa esservi alcun dubbio sulla ricostruzione della Corte di Cassazione ed anche della Corte Costituzionale nella recente sentenza n. 275/2016), ne consegue che le relative controversie sono attribuite alla giurisdizione del G.O.

La questione si pone invece in termini diversi ove le controversie non attengano all’esecuzione dei provvedimenti redatti dall’amministrazione scolastica, volti ad accertare le esigenze degli studenti disabili, ma alla stessa predisposizione di tali atti, indipendentemente dal fatto che si tratti della loro prima predisposizione ovvero del loro doveroso aggiornamento, d’ufficio o ad istanza dell’interessato.

Sul punto sembra quasi superfluo evidenziare che la giurisdizione deve essere individuata sulla base delle domande proposte in giudizio, e non sulla regolarità e completezza del procedimento che le hanno precedute, che potrà condizionare il loro esito, ma non certo il plesso giudiziario a cui vanno rivolte.

Conseguentemente, in sintonia con la giurisprudenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione, la domanda volta ad ottenere un presidio assistenziale scolastico rientra nella giurisdizione del G.O., indipendentemente dal fatto che sia stato redatto il PEI ed in che modo sia stato redatto, potendo tali circostanza condizionare l’esito della controversia e non il giudice dinanzi al quale deve essere proposta;
rientra invece nella giurisdizione del G.A. la domanda volta ad ottenere la redazione del PEI, tutte le volte in cui se ne ravvisi l’esigenza.

Sulla base dei principi affermati, devono essere valutate le specifiche domande oggetto della presente controversia.

Invero non è discutibile che nella presente controversia, parte ricorrente chiede l’erogazione di un servizio e, conseguentemente, sulla base della giurisprudenza richiamata, tale domanda – così come la conseguente domanda risarcitoria - esula dalla giurisdizione di questo Tribunale, per rientrare in quella del Tribunale ordinario, impregiudicata qualsiasi valutazione che il giudice competente dovrà effettuare sulla ammissibilità e fondatezza della pretesa articolata.

Sembra opportuno precisare che, qualora il ricorrente volesse chiedere la predisposizione degli atti necessari per la definizione dei presidi assistenziali necessari al minore indicato in epigrafe, posti a carico degli enti locali (domanda che, sulla base della sopra citata giurisprudenza, rientrerebbe nella giurisdizione del G.A.) dovrebbe proporla nei confronti del soggetto competente a svolgere tali accertamenti, e non nei confronti del comune resistente che non ha alcuna competenza in materia (vedi comma 5°, art. 10, D.L. n. 78/2010, convertito in legge n. 122/2010).

In conclusione il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione.

In considerazione della natura della controversia del suo esito e delle oscillazioni giurisprudenziali intervenute sulle questioni affrontate, ritiene il collegio che sussistano gli estremi per compensare le spese di lite.