Pubblicato il 04/11/2019

N. 05233/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00917/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 917 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Security Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico elettivo in Napoli alla via Melisurgo n. 4;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. - R.F.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti M C e F V, con domicilio digitale presso la pec dei difensori e domicilio fisico elettivo in Napoli alla Piazza Rodinò n. 18;

nei confronti

Cosmopol S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Arturo Testa, con domicilio digitale presso la pec del difensore e domicilio fisico elettivo presso il suo studio in Napoli alla via Santa Lucia n. 15;

quanto al ricorso introduttivo:

1.del provvedimento della società RFI del 26/1/2018 – trasmesso con nota PEC pervenuta il 26/1/2018 – di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Cosmopol s.p.a.della procedura di gara telematica di appalto pubblico per l'aggiudicazione del “Servizio di vigilanza armata con Guardie Particolari Giurate per la nuova Stazione di Napoli-Afragola — Lotto unico — CIG 7240747572 - Importo posto a base di gara €.4.713.580,80 al netto di IVA, di cui €.12 503,36# per oneri relativi all'attuazione dei piani di sicurezza, non soggetti a ribasso”, in favore della controinteressata Cosmopol s.p.a.;

2.degli atti tutti della procedura di gara in questione, ivi inclusi i verbali di gara tutti;

3.del provvedimento di RFI del 15/2/2018 con il quale è stata parzialmente denegata l'istanza di accesso agli atti di gara presentata dalla ricorrente in data 29/1/2018;

4.del provvedimento di numero e data sconosciuti di verifica dei requisiti generali e speciali – e conseguente efficacia dell'aggiudicazione di cui sub 1);

5.di tutti gli altri eventuali atti della procedura, ivi inclusi gli atti istruttori del RUP richiamati nei verbali della Commissione di gara, e, ove occorra, del disciplinare di gara e del capitolato prestazionale,

nonché

per la declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato tra RFI e Cosmopol, con conseguente declaratoria del diritto della ricorrente ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto di cui è causa e dunque ad ottenere l'affidamento del contratto in questione.

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

6.del provvedimento RFI del 26/1/2018 – trasmesso con nota PEC pervenuta il 26/1/2018 – di aggiudicazione definitiva della procedura di gara telematica di appalto pubblico per l'aggiudicazione del “Servizio di vigilanza armata con Guardie Particolari Giurate per la nuova Stazione di Napoli-Afragola — Lotto unico — CIG 7240747572 Importo posto a base di gara €.4.713.580,80# al netto di IVA, di cui €.12 503,36# per oneri relativi all'attuazione dei piani di sicurezza, non soggetti a ribasso”, in favore della controinteressata Cosmopol;

7.degli atti tutti della procedura di gara in questione, ivi inclusi i verbali di gara tutti;

8.del provvedimento RFI del 15/2/2018 con il quale è stata parzialmente denegata l'istanza di accesso agli atti di gara presentata dalla ricorrente in data 29/1/2018;

9.del provvedimento di numero e data sconosciuti di verifica dei requisiti generali e speciali – e conseguente efficacia dell'aggiudicazione di cui sub 1), adottato da RFI in favore della controinteressata Cosmopol;

10.di tutti gli altri eventuali atti della procedura, ivi inclusi gli atti istruttori del RUP richiamati nei verbali della Commissione di gara, e, ove occorra il disciplinare di gara ed il capitolato prestazionale, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra RFI e Cosmopol, con conseguente declaratoria del diritto della ricorrente ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto di cui è causa e dunque ad ottenere l'affidamento del contratto in questione;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

11.del provvedimento RFI prot. RFI_DAC\A0011\P\2018\0002205 del 24/5/2018, mai comunicato e recentemente conosciuto all'esito dell'esibizione in giudizio, con il quale RFI ha dichiarato che la aggiudicazione della gara del “Servizio di vigilanza armata con Guardie Particolari Giurate per la nuova Stazione di Napoli-Afragola — Lotto unico — CIG 7240747572”, in favore della controinteressata COSMOPOL SPA, è divenuta efficace ai sensi dell'art 32 co. 7 D.Lgs. 50/2016 per la positiva verifica del possesso, da parte di COSMOPOL dei requisiti autodichiarati;

12.del provvedimento, numero e data sconosciuti, citato nella nota sub 1, con il quale RFI ha verificato del possesso, in capo a COSMOPOL, dei requisiti autodichiarati per la partecipazione alla gara;

13.del contratto di appalto stipulato tra RFI e Cosmopl, come comunicato da RFI con nota del 13/6/2018;

14di tutti gli altri eventuali atti della procedura, ivi inclusi gli atti istruttori del procedimento di verifica dei requisiti auotodichiarati da COSMOPOL.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Cosmopol S.p.A. e della Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. - R.F.I.;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2019 la dott.ssa I R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

RILEVATO che:

-con ricorso principale e con due ricorsi per motivi aggiunti, regolarmente notificati e tempestivamente depositati in giudizio, la società ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, articolando plurime censure di legittimità sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere;

-l’impugnativa concerne la procedura di gara indetta, con bando pubblicato in GUCE in data 24/10/2017, da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (di seguito, RFI) per l’affidamento di un appalto di rilievo comunitario avente ad oggetto il “Servizio di vigilanza armata con Guardie Particolari Giurate per la nuova Stazione di Napoli-Afragola — Lotto unico — CIG 7240747572. Importo posto a base di gara 4.713.580,80 EUR al netto IVA, di cui 12.503,36 EUR per oneri relativi all'attuazione dei piani di sicurezza, non soggetti a ribasso”;

-la gara, a procedura aperta, prevedeva l’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di max 70 punti all’offerta tecnica e max 30 punti a quella economica;

-all’esito della svolta selezione la Commissione, nella seduta pubblica del 24/1/2018, aveva stilato la seguente graduatoria provvisoria: 1° classificato COSMOPOL SPA con 79,7970 punti;
2° classificato Rti Security Service s.r.l. – Fidelity And Security s.r.l. con 78,1905 punti;

-in particolare, la COSMOPOL aveva riportato punti 49,797 per l’offerta tecnica e punti 30 per quella economica, con un ribasso offerto del 25,65%, mentre la ricorrente aveva riportato punti 61,3928 per l’offerta tecnica e punti 16 per quella economica, con un ribasso offerto del 14,362%;

-si sono costituiti in giudizio, resistendo all’impugnativa, la RFI e la controinteressata COSMOPOL s.p.a.;

CONSIDERATO che:

-con ordinanza collegiale del 07/08/2018 n.5216 il giudizio veniva sospeso, attesa sia la pendenza della questione di compatibilità delle dette disposizioni di diritto interno con alcuni principi del diritto europeo (in materia di diritto di difesa e di diritto ad un giusto ed effettivo processo;
questione sollevata da TAR Puglia, Bari, sez. III, ord. 20 giugno 2018 n.903) sia la pendenza della questione di legittimità costituzionale di una norma (nel caso, art.120bis, commi 2bis e 6bis, c.p.a.;
questione sollevata da TAR Piemonte, Torino, sez. I, ord.17 gennaio 2018 n.88);

-la sospensione per la pendenza delle questioni innanzi delineate, sollevate in cause diverse, va ascritta all’istituto della cd. sospensione impropria ritenuta ormai pacificamente applicabile al processo amministrativo (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 15 ottobre 2014 n.28);

-la cessazione della causa di sospensione era stata espressamente individuata nella “prima definizione, da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea o della Corte Costituzionale, della questione pregiudiziale”;

-intervenuta la decisione della CGUE sulla anzidetta questione (CGUE, ord. 14 febbraio 2019 in causa c-54/18, in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 20/05/2019), il giudizio, in mancanza di una istanza di riassunzione ad opera della “parte più diligente” (cfr. ord. 5216/2018), è stato fissato d’ufficio per la trattazione all’udienza pubblica odierna;

-la difesa di parte ricorrente, con memoria depositata in data 13/09/2019, rilevando che non era ancora intervenuta la pronuncia della Corte Costituzionale sulla cennata questione di legittimità costituzionale, ma solo quella della CGUE sulla questione di compatibilità delle indicate norme di diritto interno con l’ordinamento euro-unitario, ha chiesto che la causa fosse cancellata dal ruolo delle cause fissate all’odierna udienza pubblica per la trattazione del merito;

-sia la difesa della resistente RFI che la difesa della controinteressata si sono opposte alla cancellazione richiesta dalla difesa attorea;

-la difesa della controinteressata ha eccepito, inoltre, l’estinzione del giudizio, non avendo provveduto parte ricorrente a riassumere la causa nel termine assegnato, alla “parte più diligente”, con l’ordinanza n.5216/2018 (45 giorni – termine dimidiato, trattandosi di “rito appalti – decorrenti “dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Unione Europea della comunicazione di cui all’art. 92 del Regolamento di procedura della Corte di Giustizia o dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – IV Serie Speciale della sentenza della Corte Costituzionale”, cfr. ord. di questa Sezione n.5216/2018 );

RITENUTO che:

-sia necessario delibare preliminarmente sulla eccezione di estinzione del giudizio per inosservanza del termine per la riassunzione del giudizio sospeso con l’ordinanza n. 5216/2018, la quale, in osservanza della disciplina processuale propria dei giudizi in materia di appalti (art.119, comma 2, c.p.a.), aveva assegnato alla parte quarantacinque giorni decorrenti dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Unione Europea della comunicazione di cui all’art. 92 del Regolamento di procedura della Corte di Giustizia o dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – IV Serie Speciale della sentenza della Corte Costituzionale;

-la fissazione d’ufficio dell’udienza pubblica per la definizione in merito della causa, in mancanza dell’istanza di riassunzione ad opera della “parte più diligente”, si giustifichi alla luce della previsione espressa dell’art.120 bis, comma 6 primo periodo, c.p.a oltre che della ratio complessiva dello speciale rito previsto per le controversie inerenti le procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi e forniture (cfr. art.120bis, comma 1, c.p.a.), orientata alla rapida formazione della pronuncia definitiva;

-in ogni caso non sussistano ostacoli all’applicazione al caso di specie dell’art. 80 c.p.a., dovendosi ritenere superate le incertezze interpretative mostrate in passato dalla giurisprudenza circa la sua portata precettiva;

RILEVATO che:

-secondo un primo orientamento, risalente ad una pronuncia del Consiglio di Stato del 2015 (Consiglio di Stato sez. IV, 25 agosto 2015, n.3985), l’istanza di fissazione dell’udienza di seguito alla sospensione del processo amministrativo, ai sensi dell’art. 80 c.p.a., deve essere sì presentata entro novanta giorni, ma detto termine non è previsto espressamente come perentorio, cosicché, l’inerzia delle parti, una volta cessata la causa di sospensione, non condurrebbe all’estinzione del giudizio ai sensi dell’art.80 c.p.a., quanto piuttosto per la sua rilevanza ai fini di altri istituti processuali, che rispondono, nel processo dinanzi al giudice amministrativo, all’esigenza di una celere definizione della controversia, quale l’istituto della perenzione;

-che, alla stregua di un diverso orientamento, ascrivibile a più recenti pronunce dei Tar (cfr., per tutte, TAR Roma n. 6576/2019) e del Consiglio di Stato (cfr. sent. n. 3381/2018), sono stati raggiunti risultati ermeneutici di segno opposto;

RITENUTO che:

-in proposito, vada, in primo luogo, richiamata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, in occasione dell’ordinanza 15 ottobre 2014 n. 28 (la quale ha ammesso nel giudizio amministrativo la possibilità di “sospensione impropria”, in pendenza di questioni di legittimità costituzionale), ha osservato: «rimane inteso che il termine per la prosecuzione del giudizio sospeso è quello innovativamente sancito dall’art. 80, co. 1, c.p.a. per tutte le ipotesi di sospensione del processo amministrativo (90 giorni …)»;
aggiungendo che «deve ritenersi ragionevole, ai fini della tempestiva prosecuzione del processo sospeso per la pendenza di un giudizio di legittimità costituzionale sulla disciplina applicabile nella causa a seguito di questione sollevata da altro giudice, che il termine decorra dalla data di pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale sulla Gazzetta ufficiale, che integra un idoneo sistema di pubblicità legale per la conoscenza delle sorti del processo costituzionale, e non dalla notificazione operata dal soggetto interessato alle controparti a fini sollecitatori, in quanto tale meccanismo, rimesso alla mera volontà delle parti, non è compatibile con il principio di ragionevole durata del processo essendo suscettibile di provocare una quiescenza sine die del processo (cfr. Cass. civ., sez. I, 26 marzo 2013, n. 7580;
Cons. St., ordinanza Sez. IV, 11 luglio 2002, n. 3926)»;

-la statuizione dell’Adunanza Plenaria, proprio per il fatto di essere motivata con la necessità di evitare, in aderenza al principio di ragionevole durata del processo, una condizione di quiescenza sine die del giudizio, presupponga difatti logicamente la perentorietà del termine in discussione, mentre non sarebbe conciliabile con una valenza solo ordinatoria del medesimo;

-ancora più chiaramente il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, con la sentenza n. 47/2018, nel confermare il carattere perentorio del termine di cui all’art. 80, comma 1, c.p.a., ha rilevato quanto segue: «Vero è, inoltre, che l’art. 152 cod. proc. civ. detta il noto principio per cui “I termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori”;
e altrettanto vero è che l’art. 80, comma 1, del C.P.A. non qualifica espressamente come perentorio il termine dettato per la prosecuzione del giudizio sospeso, diversamente da quanto fa il comma 3 dello stesso articolo per il termine di riassunzione di quello interrotto. Nondimeno, a monte, l’art. 35, comma 2, dello stesso C.P.A. dispone che “Il giudice dichiara estinto il giudizio … se, nei casi previsti dal presente codice, non viene proseguito o riassunto nel termine perentorio fissato dalla legge o assegnato dal giudice”, con il che viene espressamente fissata già una volta per tutte la perentorietà dei termini legali di prosecuzione o riassunzione del giudizio recati dallo stesso Codice. La natura perentoria del termine in discussione si manifesta essenziale, del resto, affinché l’art. 80, comma 1, possa soddisfare la propria trasparente ratio. La stessa natura trova, infine, un pieno riscontro anche nella disciplina del processo civile (art. 297, comma 1, cod. proc. civ.), al quale ineriscono esigenze di “ragionevole durata” non maggiori di quelle ravvisabili rispetto al giudizio amministrativo»;

-l’indirizzo ermeneutico da ultimo formulato dalla giurisprudenza appaia del tutto condivisibile, laddove si consideri la evidente irrazionalità e contraddittorietà di un sistema processuale che preveda meccanismi di riattivazione di un processo quiescente, diversi a seconda che si tratti di sospensione o interruzione (la natura dell’incidente di costituzionalità o di pregiudizialità europea dovrebbe semmai giustificare una dinamica più stringente rispetto alle cause che determinano l’interruzione del giudizio, le quali sovente impongono di ripristinare un contraddittorio venuto a mancare, a cagione di eventi quali ad esempio la morte, la perdita di capacità, il fallimento), apparendo, all’opposto, l’applicazione ai medesimi fini dell’istituto della perenzione sarebbe poi soluzione ermeneutica in palese contrasto con l’obiettivo della ragionevole durata del processo (art. 2, comma 2, del c.p.a.);

-la disciplina, così come cristallizzatasi nel diritto vivente, si ponga in linea con le coordinate costituzionali in materia di giusto processo, secondo cui i termini perentori devono decorrere da eventi o situazioni conosciute o conoscibili con l’ordinaria diligenza dal destinatari, quale deve ritenersi la pubblicazione di una decisione in Gazzetta ufficiale (nel caso di specie la GUUE), che garantisce un adeguato sistema di pubblicità;

-debba altresì considerarsi, ai fini della delibazione in ordine alla possibile concessione dell’errore scusabile, che oramai quella appena illustrata costituisce questione giudica, rispetto alla quale si registra una evoluzione del dibattito giurisprudenziale chiaramente stabilizzato, onde non può ritenersi che vi sia un contrasto giurisprudenziale attualmente esistente, cosicché difettano i requisiti di oggettiva ragioni di incertezza che la disciplina processuale richiede al fine di riconoscere la scusabilità dell’errore, con conseguente estinzione del giudizio ai sensi dell’art. 35, comma 2, c.p.a;

-conclusivamente, il giudizio vada dichiarato estinto ai sensi dell’art.79 ss. c.p.a. e 307 c.p.c.;

-avuto riguardo all’esito complessivo della controversia, sia equo compensare tra le parti le spese di giudizio;