Pubblicato il 08/05/2024

N. 01010/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01067/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1067 del 2023, proposto da
Open Fiber S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G D V e M L T, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

Comune di Montefredane, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M I, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
Consorzio ASI di Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato P S, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

nei confronti

Infrastrutture e Telecomunicazioni per L'Italia S.P.A - Infratel Italia S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

a) del provvedimento prot. n. 2512 del 26.4.2023 del Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Avellino avente ad oggetto “Istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 49 D.lgs. 259/2003 (vecchio art. 88 del D.lgs. 259/2003), come modificato dal D.lgs. 8 novembre 2021, n. 207, recante il Nuovo Codice delle Comunicazioni Elettroniche, per scavi e opere civili finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica nel Comune di Montefredane, nell’ambito della Concessione di progettazione, costruzione, manutenzione e gestione di una infrastruttura passiva a Banda Ultra larga di proprietà pubblica nelle aree bianche del territorio della Regione Campania. Richiesta integrazioni”, con il quale il predetto Consorzio ha richiesto, quale condizione di avvio della fase istruttoria relativa all’istanza di Open Fiber del 13.4.2023 per scavi e opere civili finalizzati allo sviluppo della rete in fibra ottica, il versamento di una somma a titolo di spese di istruttoria e di una somma per metro lineare di condotta, cavidotto o altro posati in proprietà consortile;

b) per quanto possa occorrere, della nota del medesimo Consorzio prot. n. 1426 del 9.3.2023 allegata al provvedimento sub a), con cui si subordina l’avvio dell’istruttoria al versamento di una somma a titolo di spese di istruttoria e di una somma per metro lineare di condotta, cavidotto o altro posati in proprietà consortile e alla sottoscrizione del disciplinare di concessione allegato;

c) per quanto possa occorrere, del disciplinare di concessione allegato al sopra indicato provvedimento prot. n. 2512 del 26.4.2023, già a sua volta allegato alla nota del 9.3.2023;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montefredane e del Consorzio ASI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 aprile 2024 il dott. M P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna ricorrente ha formulato istanza al Consorzio intimato per ottenere autorizzazione ai sensi dell’art. 49 del D. Lgs. 1° agosto 2003, n. 259 per scavi ed opere civili finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica nel Comune di Montefredane, nell’ambito di concessione di progettazione, costruzione, manutenzione e gestione di una infrastruttura passiva a banda ultra larga di proprietà pubblica.

Con provvedimento prot. 000002512 del 26.4.2023 il Consorzio intimato ha affermato l’incompletezza della documentazione trasmessa, per mancanza della prova dell’avvenuto versamento (in contanti presso la sede consortile o a mezzo bonifico) delle spese di istruttoria tecnico amministrativa per € 300,00, oltre I.V.A., e di € 6,00, compresa I.V.A., per ml di condotta, cavidotto o altro posati in proprietà consortile, come previsto dalla delibera del comitato direttivo del Consorzio n. 2021/12/132 dell’11.5.2021.

Il Consorzio ha quindi comunicato che avrebbe dato avvio alla fase istruttoria relativa all’istanza predetta “ solo e soltanto ad avvenuta ricezione della documentazione richiesta ” e che il mancato riscontro alla nota predetta nel termine perentorio di trenta giorni sarebbe stato inteso “ come rinuncia tacita da parte della richiedente ”, con conseguente archiviazione del procedimento.

Tale provvedimento ha richiamato espressamente la nota prot. n. 1426 del 9.3.2023, con la quale il Consorzio intimato aveva ripercorso quanto emerso in sede di procedimento amministrativo e richiesto all’odierna ricorrente chiarimenti ed integrazioni documentali. In particolare, nella nota del marzo 2023, oltre alla documentazione nuovamente richiesta con la nota dell’aprile 2023, era stata richiesta anche copia del disciplinare di concessione da restituire firmato da parte della ricorrente per accettazione.

La nota del marzo 2023 si concludeva nel senso che il Consorzio avrebbe dato avvio alla fase istruttoria relativa all’istanza presentata dalla ricorrente “ solo e soltanto ad avvenuta ricezione devi dovuti chiarimenti/rettifiche e della documentazione richiesta ” e che il mancato riscontro alla nota predetta nel termine perentorio di trenta giorni sarebbe stato inteso “ come rinuncia tacita da parte della richiedente ”, con conseguente archiviazione del procedimento.

Va poi precisato che al provvedimento del 26.4.2023 il Consorzio ha allegato la nota del 9.3.2023, alla quale era a sua volta allegato il disciplinare di concessione.

2. Con ricorso notificato in data 23.6.2023 e depositato in data 28.6.2023 la ricorrente ha impugnato quanto indicato in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento.

Più nel dettaglio, la ricorrente ha prima di tutto svolto ampie premesse circa: la posizione della stessa nell’ambito della realizzazione dell’infrastruttura di rete a banda ultra larga in fibra ottica;
il quadro normativo in materia;
il contenuto di quanto impugnato;
la circostanza che l’istanza in precedenza presentata dalla ricorrente doveva intendersi sostituita da quella presentata in data 13.4.2023;
il carattere cautelativo dell’impugnazione del disciplinare, perché per quanto nel provvedimento del 26.4.2023 il Consorzio “ non abbia espressamente subordinato l’avvio dell’istruttoria alla sottoscrizione del citato Disciplinare ” la ricorrente ha inteso “ comunque in via cautelativa contestare detto atto, in quanto allegato indirettamente al provvedimento impugnato, poiché contenente i) prescrizioni contrastanti con la disciplina normativa applicabile in tema di scavi e ripristini;
ii) l’applicazione di una polizza fideiussoria a garanzia delle obbligazioni eventualmente assunte con la sottoscrizione del medesimo disciplinare ” (v. pagg. 11 e 12 del ricorso).

Il ricorso è stato quindi affidato ai motivi rubricati come segue:

“ I. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 49 e 54 del d.lgs. n. 259/2003. Violazione e/o falsa applicazione art. 231, comma 3, d.lgs. n. 245/1992. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, ingiustizia manifesta, irragionevolezza e contraddittorietà. ”;

“ II. Violazione e/o falsa applicazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 66 del D.P.R. n. 495/1992 ”;

“ III. Violazione e/o falsa applicazione del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 1° ottobre 2013 nonché degli artt. 5 D.lgs. n. 33/2016 e 40, comma 4, del D.L. n. 77/2021. Eccesso di potere, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, ingiustizia manifesta, irragionevolezza e contraddittorietà ”.

3. Proposta domanda cautelare da parte della ricorrente, con ordinanza pubblicata in data 13.9.2023, adottata all’esito della camera di consiglio del 12.9.2023, questa Sezione ha fissato l’udienza pubblica del 23.4.2024 ai sensi del comma 10 dell’art. 55 c.p.a..

4. Si è costituito il Comune di Montefredane, il quale ha preliminarmente evidenziato che a causa della mancata autorizzazione dei lavori da parte del Consorzio si sarebbe verificata la sospensione del completamento dei lavori di infrastruttura della rete in fibra ottica nella porzione del territorio comunale di competenza del Consorzio intimato.

Il Comune ha poi sottolineato il proprio interesse alla celere definizione della presente controversia (omettendo espressamente “ qualsivoglia esame della querelle nel merito ”), nonché di essere portatore dell’interesse pubblico a “ garantire agli utenti finali la disponibilità alla realizzazione di un’opera strategica a supporto dello sviluppo delle tecnologie ” e che il ritardo nell’ultimazione dei lavori di infrastruttura della rete in fibra ottica nel territorio comunale provocherebbe “ gravi danni alla collettività, privata di un servizio essenziale, ovvero la connessione veloce ” (v. pag. 6 della memoria depositata dal Comune in data 6.3.2024).

Il Comune ha quindi concluso chiedendo a questo T.A.R. di “ addivenire ad una decisione del presente giudizio quanto più rispondente possibile ai bisogni della collettività, attesa l’urgenza della fruizione del servizio di rete internet in fibra ottica per gli utenti finali ” (v. pag. 7 di tale memoria).

5. Si è altresì costituito il Consorzio intimato, il quale inizialmente si è limitato a chiedere la reiezione del ricorso, senza svolgere alcuna ulteriore difesa.

Con memoria depositata in data in data 18.3.2024 il Consorzio ha dedotto che:

- il Consorzio ASI non costituirebbe ente locale, non potrebbe esercitare potere impositivo e sarebbe soggetto passivo dell’IMU e dell’ICI;

- non sarebbe applicabile al Consorzio l’art. 93 del D. Lgs. 259/2003, stante l’appartenenza al patrimonio disponibile dell’ASI dei beni sui quali andrebbero realizzati i lavori da parte della ricorrente;

- del resto, mancherebbero i requisiti per far rientrare i relativi beni all’interno del demanio necessario (costituiti dalla manifestazione di volontà dell’ente di destinare quel bene ad un pubblico servizio e dall’effettiva e attuale destinazione del bene al pubblico servizio);

- ne deriva che la cessione in godimento del bene richiesta dall’odierna ricorrente potrebbe rientrare non già nello schema della concessione amministrativa, bensì in quello della locazione;

- in sostanza, nella presente fattispecie il Consorzio sarebbe “ legittimato a comportarsi come un qualsiasi soggetto privato e a concludere contratti assoggettati al regime di diritto privato ” (v. pag. 7 di tale memoria), ragion per cui laddove l’operatore abbia bisogno di aree di proprietà del Consorzio questo dovrebbe stipulare contratto di locazione disciplinato dalle regole del diritto privato;

- inoltre, le strade interessate dalle opere per cui è ricorso sarebbero “ a servizio dell’Area Industriale, non destinata al pubblico transito da parte dei cittadini del Comune, ed avente funzioni di disimpegno dei lotti industriali ” (v. pag. 7 di tale memoria);

- del resto, la lettera a) del comma 819 dell’art. 1 della L. 160/2019 stabilirebbe quale presupposto per l’applicazione del canone unico l’occupazione di aree appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile;

- ne deriverebbe la legittimità dell’operato del Consorzio intimato;

- peraltro, in relazione ad istanze risalenti agli anni 2020 e 2021 la ricorrente avrebbe provveduto al pagamento di quanto richiesto dal Consorzio per ottenere le autorizzazioni necessarie all’esecuzione di opere identiche a quella per cui è ricorso.

6. A tale memoria ha replicato la ricorrente con memoria depositata in data 2.4.2024.

Con tale scritto difensivo la ricorrente, oltre a ribadire le argomentazioni già svolte in ricorso, ha sottolineato che:

- la tesi sostenuta dal Consorzio intimato relativa alla non applicabilità al caso di specie dell’art. 54 del D. Lgs. 259/2003 sarebbe scorretta;

- più nel dettaglio, la circostanza che l’area sulla quale vanno eseguite le opere rientri nel patrimonio disponibile dell’ente non porterebbe ad escludere l’applicabilità di tale disposizione (sul punto la ricorrente ha richiamato in buona sostanza le considerazioni già svolte in ricorso circa la portata del suddetto art. 54);

- in ogni caso, il canone quantificato dal Consorzio sulla base di tariffe dallo stesso unilateralmente fissate si porrebbe in contrasto con la normativa predetta in tema di oneri per gli operatori di telecomunicazioni;

- il ricorso sarebbe fondato anche alla luce della più recente giurisprudenza amministrativa in materia.

7. In data 19.4.2024 il Consorzio ASI ha depositato la deliberazione del Comitato Direttivo n.° 2024/11/123 del 15.4.2024 con la quale il predetto Consorzio ha provveduto a “ revocare il provvedimento adottato dall’ente ed avversato dinanzi al