Pubblicato il 29/11/2023

N. 00822/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00333/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 333 del 2023, proposto da
Iliad Italia spa, in persona del procuratore speciale pro tempore (giusta procura speciale rilasciata dall’amministratore delegato della società e depositata in atti), rappresentata e difesa dagli avvocati D I e G M, elettivamente domiciliata presso il domicilio digitale corrispondente all’indirizzo telematico presente nel Registro di Giustizia come da procura allegata al ricorso introduttivo;

contro

Comune di Minturno, non costituito in giudizio;

nei confronti

Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per Le Province di Frosinone e Latina, non costituita in giudizio;

per l''annullamento, previa adozione delle più opportune misure cautelari,

- della determinazione del Comune di Minturno, Servizio Tecnico e Tutela Paesaggistica Ambientale, n. 0013753/2023 del 18 aprile 2023 recante diniego e archiviazione definitiva dell'istanza di autorizzazione paesaggistica presentata da Iliad Italia per l'installazione di una Stazione Radio Base per rete di telefonia mobile in Minturno, Via Peccennone, snc, Foglio n. 43, Mapp. n. 327 – 332 (codice impianto “LT04026_008 MINTURNO GARIGLIANO”);

- della nota del Comune di Minturno, Servizio Tecnico e Tutela Paesaggistica Ambientale, n. 0004416/2023 del 6 febbraio 2023, la quale, “visto il verbale n. 158 del 21 novembre 2022 della Commissione Locale per il Paesaggio”, riportato in estratto, ha richiesto l'integrazione della pratica paesaggistica e contestualmente ha avviato il procedimento di archiviazione dell'istanza ai sensi dell'art. 10- bis della legge 241/1990;

- del richiamato verbale n. 158 del 21 novembre 2022 della Commissione Locale per il Paesaggio, non noto;

- della nota del Comune di Minturno, Servizio Tecnico e Tutela Paesaggistica Ambientale, n. 0004416/2023 del 16 settembre 2022, la quale, “visto il verbale n. 98 del 25 luglio 2022 della Commissione Locale per il Paesaggio”, riportato un estratto, ha richiesto l'integrazione della pratica e contestualmente avviato il procedimento di archiviazione dell'istanza ai sensi dell'art. 10-bis della legge 241/1990;

- del richiamato verbale n. 98 del 25 luglio 2022 della Commissione Locale per il Paesaggio, non noto;

- di ogni altro atto presupposto, collegato e/o conseguenziale, ancorché non noto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 novembre 2023 la dott.ssa Benedetta Bazuro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – La ricorrente, in qualità di titolare delle licenze ministeriali per la realizzazione della propria rete di telecomunicazioni, ha impugnato gli atti in epigrafe indicati.

A sostegno delle sue doglianze, ha dedotto:

- che la rilevanza pubblicistica del settore delle telecomunicazioni (ed in particolare delle reti) e la connessa tutela degli assetti concorrenziali di mercato erano aspetti di preminente interesse generale tutelati, in particolare, dal decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259 (v. artt. 3 e 4);

-che, in tale cornice normativa, assumevano particolare importanza le modalità con le quali era nata Iliad Italia spa, ovverosia quale c.d. remedy taker imposto dalla Commissione Europea in occasione della fusione tra le società (controllanti di) Wind e H3G, onde evitare un pregiudizio al mercato italiano in assenza di un soggetto economico che investisse nelle reti mobili in Italia, creando possibilità di entrata per nuovi operatori privi della disponibilità di reti proprie;

-che, pertanto, in adempimento delle indicazioni della Commissione, con provvedimento del 4 novembre 2016 il Ministero dello Sviluppo Economico aveva autorizzato il trasferimento da Wind Tre spa a Iliad Italia dei diritti d’uso delle frequenze 900, 1800, 2100, 2600 MHz, fissando la missione di Iliad nella realizzazione di una propria rete con precisi obblighi di copertura del territorio italiano;

- di avere quindi presentato, al fine di assicurare adeguata copertura del segnale sul territorio del Comune di Minturno, in data 21 maggio 2021, istanza ai sensi degli artt. 87 e 88, D.Lgs. 259/2003, volta al conseguimento dei titoli necessari alla realizzazione di una nuova stazione radio base;

- di aver chiesto, contestualmente, il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 146 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 – già corredando l’istanza di misure mitigative dell’intervento -, essendo il terreno destinato all’impianto collocato in area sottoposta a vincolo paesaggistico in virtù del D.M. 28 agosto 1959 “ Formia e Minturno – fascia costiera ” che aveva riconosciuto il notevole interesse paesaggistico di tutta la fascia compresa tra la costa e la

SS

7 via Appia e dell’art. 23, punto 6.2 delle N.T.A. del P.T.P.R del Lazio, disciplinante l’inserimento di stazioni radio base nel “ paesaggio naturale agrario ” all’interno del quale verrebbe realizzata l’opera in questione;

-di avere fornito in data 17 giugno 2022 tutti i documenti richiesti dal Comune ad integrazione della istanza;

- di avere ricevuto in data 16 settembre 2022 preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10- bis l. 241/1990 in quanto la Commissione Locale per il Paesaggio, con verbale n.98 del 25 luglio 2022, aveva espresso parere negativo all’installazione;

- di avere presentato le proprie osservazioni al preavviso di diniego, contestualmente inviando una nuova soluzione progettuale atta a superare i rilievi mossi dall’Amministrazione e consistente, in particolare “- nella riduzione dell’altezza del palo da 30 mt. A 25.50 mt. (altezza minima necessaria per la trasmissione del segnale);
-nella riduzione del numero di antenne da 6 a 3 e del numero e della dimensione delle parabole da 3 da 60 cm. A 2 da 30 cm ”;

- di avere ricevuto in data 6 febbraio 2023 un nuovo preavviso di diniego alla soluzione progettuale modificata nel quale veniva rilevato che “- la SRB sarebbe stata incompatibile con la morfologia dei luoghi e delle vedute essendo una struttura avulsa al contesto paesaggistico;-i fotoinserimenti non avrebbero correttamente rappresentato le dimensioni e proporzioni della SRB e del contesto dei luoghi;
-non sono state fornite motivazioni e analisi di diverse localizzazioni ”, concludendo che la proposta progettuale, pur ridotta nell’altezza, non aveva raggiunto l’obiettivo di mitigazione nel contesto paesaggistico in cui la SRB si sarebbe inserita;

- di avere presentato in data 15 febbraio 2023 le proprie osservazioni al secondo preavviso di diniego, rappresentando: 1) che il Comune non risultava aver sottoposto la proposta progettuale alla Soprintendenza per il suo parere obbligatorio, ai sensi dell’art.146 del d.lgs42/2004;
2) che il preavviso non aveva spiegato quale fosse, in concreto, il vulnus inferto al bene paesaggistico con riguardo alle caratteristiche dell’impianto progettato dalla ricorrente, soprattutto tenuto conto delle consistenti misure di mitigazione proposte;
3) che, con riguardo al fotoinserimento, l’impianto proposto, per tipologia costruttiva (come tutti gli impianti tecnologici), era intrinsecamente disarmonico con il contesto;
5) che, l’intera area (fascia costiera e insediamenti contermini) era sottoposta al medesimo vincolo paesaggistico non essendovi quindi soluzioni alternative, tenuto conto che la posizione prevista per l’installazione dell’impianto era quella idonea ad assicurare il raggiungimento degli obiettivi di copertura minimi di Iliad Italia, nel rispetto degli obblighi assunti nei confronti del Ministero dello sviluppo economico;

- di avere proposto, contestualmente alle predette osservazioni, ulteriori interventi di mitigazione proponendo “ un mascheramento dell’impianto tipo finto albero per il quale sarebbe possibile utilizzare una delle seguenti essenze: pino marittimo, palma, pino nero;
cipresso ” a preferenza dell’Amministrazione;

- che, ciononostante, in data 18 aprile 2023 il Comune, senza nemmeno sottoporre le ulteriori misure mitigative alla Commissione (e tanto meno alla Soprintendenza) aveva denegato la realizzazione della SRB;

- che, pertanto, tale provvedimento era illegittimo: 1) per violazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 3 e 6 della l. 241/1990, dell’art.146 del D.lgs. 42/2004, in quanto il Comune aveva denegato l’autorizzazione paesaggistica richiesta dalla ricorrente senza avere sottoposto il progetto alla Soprintendenza ed acquisito a termini di legge il suo parere obbligatorio e vincolante;
2) per violazione degli artt. 3 e 6 della l. 241/1990, degli artt. 146 e 148 del D.Lgs. 42/2004, atteso che il Comune aveva adottato il diniego finale senza avere preventivamente sottoposto alla Commissione Locale per il Paesaggio le osservazioni rese da Iliad Italia sul preavviso di diniego e senza avere acquisito dal predetto organo una valutazione sulle stesse;
3) per violazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 3 e 6 della l. 241/1990, dell’art. 23, punto 6.2 delle NTA del PTPR del Lazio, approvato con deliberazione del Consiglio Regionale n. 5 del 21 aprile 2021, in quanto il Comune non avrebbe potuto negare l’autorizzazione paesaggistica, come erroneamente fatto, per ragioni di pretesa incongruità dei fotoinserimenti o per mancata indicazione di un sito alternativo, attesa la sottoposizione dell’intera area a vincolo paesaggistico, come segnalato dalla società ricorrente già in sede di relazione paesaggistica;
4) per violazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 3 e 6 della l. 241/1990, dell’art. 23, punto 6.2 delle NTA del PTPR del Lazio, approvato con deliberazione del Consiglio Regionale n. 5 del 21 aprile 2021, perché nei provvedimenti impugnati il Comune non aveva indicato le ragioni per le quali il nuovo impianto doveva ritenersi in contrasto con le esigenze di tutela del paesaggio locale, essendosi limitato ad enfatizzare l’ovvia circostanza che la SRB spiccasse sugli edifici e sull’alberatura quando, diversamente, non sarebbe stato possibile irradiare il segnale se non attraverso l’aggiunta di altre strutture trasmissive;
5) per violazione degli artt.3 e 4 del D.lgs. 259/2003, del par.2 dell’art. 4 TUE, del decreto del Ministero dello sviluppo economico del 4 novembre 2016, per avere il Comune inibito la realizzazione della stazione radio base di interesse della ricorrente, così introducendo barriere artificiali all’ingresso nel mercato e violato, in ultima analisi, le regole della concorrenza di matrice europea.

2 – Le Amministrazioni resistenti, pur regolarmente evocate in giudizio, hanno optato per la contumacia.

3 - Con ordinanza emessa all’esito dell’udienza camerale del 27 luglio 2023, il Collegio ha accolto l’istanza cautelare, ordinando al Comune di Minturno di riattivare il procedimento teso ad ottenere l’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 146, D.Lgs. 42/2004 necessaria all’installazione della SRB;

4. - Alla pubblica udienza del 15 novembre 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

5 - Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni di seguito esposte.

Invero, la società ricorrente ha impugnato il diniego di autorizzazione paesaggistica opposto dal Comune di Minturno, in riferimento alla realizzazione di una stazione radio base per rete di telefonia mobile in Minturno, via Peccennone, snc, Foglio n. 43, mapp. n. 327 – 332.

Il diniego è motivato sul mancato superamento dei rilievi contenuti nel parere negativo espresso dalla Commissione Locale del Paesaggio in data 17 giugno 2022 e confermato, dopo le integrazioni documentali inviate e le osservazioni proposte ai preavvisi di rigetto, rispettivamente, del 16 settembre 2022 e 6 febbraio 2023. In particolare, a motivo del rigetto, viene rappresentato che le misure di mitigazione dell’opera, proposte da Iliad Italia in sede di osservazioni al preavviso di diniego ex art.10- bis della l. 241/1990, costituiscono “ un diverso progetto che non può essere sottoposto alla Commissione Locale per il Paesaggio sulla base della semplice descrizione e senza integrazione della soluzione nel contesto paesaggistico …”;
che Iliad Italia non avrebbe spiegato l’incongruenza degli atti progettuali, rilevata dalla Commissione Locale per il Paesaggio e contestata nel preavviso di diniego, consistente nel fatto che i fotoinserimenti raffigurerebbero una SRB “ fuori proporzione nei confronti con l’unico edificio limitrofo visibile, con le autoctone alberature presenti e le infrastrutture dell’area ”;
che, Iliad Italia non avrebbe redatto “ alcuno studio che dimostri in modo scientifico ed oggettivo che non è possibile altra localizzazione ”;
che “ il mancato accoglimento dell’istanza di autorizzazione paesaggistica sulla base del parere negativo della Commissione Locale per il Paesaggio non necessitano del preventivo parere della Soprintendenza, avendo l’amministrazione comunale potere di autodeterminazione ”.

5.1 - Con i primi due motivi di ricorso la ricorrente deduce la sussistenza di vizi procedimentali, per l'omesso coinvolgimento della Soprintendenza, in conformità a quanto previsto dall'art. 146 D.Lgs. 42/2004, da parte dell'Amministrazione comunale che ha fondato il diniego di autorizzazione paesaggistica sul solo parere della Commissione Locale per il paesaggio alla quale, peraltro, nemmeno sarebbero state sottoposte le successive proposte di misure di mitigazione dell’opera formulate da Iliad nelle proprie osservazioni comunicate al Comune a termini dell’art. 10- bis , l. 241/1990.

Entrambi i motivi sono fondati.

In base all’articolo 146 d.lg. n. 42 l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ha – dopo aver verificato che il progetto non rientri tra quelli per i quali l’autorizzazione non è richiesta - il compito di istruire l’istanza, cioè di verificare la completezza della documentazione (eventualmente compiendo gli accertamenti e promuovendo le integrazioni occorrenti), per poi trasmetterla – unitamente a una relazione con una proposta di provvedimento – alla soprintendenza per il suo obbligatorio e vincolante parere;
deve quindi escludersi che il comune potesse, interrompendo la istruttoria, respingere l’istanza;
al contrario il Comune avrebbe dovuto completare l’istruttoria acquisendo le ulteriori integrazioni progettuali (cioè le proposte di mitigazione dell’impatto dell’impianto) per poi, una volta acquisito il definitivo parere della commissione locale per il paesaggio, inviare gli atti al Soprintendente con le modalità prescritte dal comma 7 dell’articolo 146 citato. del resto in questo senso è orientata la giurisprudenza (T.A.R. Campania, sent. n. 4369/2016, T.A.R. Lazio, sent. n. 1954/2022).

Ebbene, nel caso in esame come già rilevato nella ordinanza cautelare del 27 luglio 2023, il Comune ha negato l'autorizzazione paesaggistica senza preventivamente acquisire il parere della Soprintendenza, limitandosi a fondare il rigetto sul parere negativo della Commissione Locale per il Paesaggio, peraltro nemmeno sottoponendole le misure di mascheramento alternative suggerite dalla società ricorrente.

Ne consegue che il diniego gravato è illegittimo, in senso assorbente, in quanto opposto senza il necessario coinvolgimento dell'Autorità tutoria del vincolo paesaggistico insistente sull'area oggetto di intervento, la quale, ai sensi dell'art. 146 D.Lgs. 42/2004, avrebbe dovuto essere interpellata dal Comune fine di rendere il proprio parere, obbligatorio e vincolante.

5.2 – Ciò posto, a ben vedere, l’illegittimità del provvedimento deriva anche dalla fondatezza del terzo motivo di gravame concernente, inter alia , l’impossibilità da parte di Iliad di individuare un sito alternativo per il collocamento dell’impianto, stante la sottoposizione dell’intera zona a vincolo paesaggistico analogo a quello gravante sull’area di interesse. Invero, come correttamente evidenziato dalla società ricorrente, la SRB progettata rientra nella fascia compresa tra la costa e la